SON ON YILLIK YARGITAY UYGULAMALARIYLA ADLÎ ARAMA

JUDICIAL SEARCH IN THE LIGHT OF THE CASE-LAW OF THE COURT OF CASSATION

OVER THE LAST TEN YEARS

(Hüsamettin UĞUR, Yargıtay 19. CD. Üyesi, Terazi Dergisi’nin Cilt: 11, Sayı: 118, Haziran 2016, syf: 166-180’de yayınlanmıştır.)

Yargıtay, özellikle 2005 yılından beri aramanın hukuka uygunluğu konusunda önemli kararlar vermiş, Ceza Genel Kurulu’nun İstikrar kazanan uygulaması ile usulsüz arama sonucu elde edilen delillerin hükme esas alınmayacağı vurgulanmış, Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararlar ile de uygulama büyük ölçüde netleşmişti. Ancak 2023’teki 17/25 Aralık operasyonlarından sonra Türkiye’nin değişen “siyasi iklim”ine bağlı olarak Avrupa Birliği’ne uyum süreci kapsamında çıkarılan yasa ve uygulamalardan geri dönülmüş, 2014 yılında Yargıtay’a “yürütme ile uyumlu” çalışmayı vaat eden ve sonradan dernek olan Yargıda Birlik Platformu kontenjanından seçilen 144 üyenin daha seçilmesi ile özellikle ceza hukukundaki uygulama ve müktesebat “ayak bağı” olarak görülmüş, bu anlayışla, usulsüz, hukuka aykırı aramalar “sorun” yapılmamıştır. Ne pahasına olursa olsun (yaklaşık olarak bir yılda üç ayrı dairede görevlendirilsem de, yazdığım muhalefet şerhleri nedeniyle isteğim dışında gönderildiğim daireden sürgün edilsem de) makaledeki bir dipnotta belirttiğim gibi Haziran 2015-Şubat 2016 döneminde tarafımdan yaklaşık 300 civarında “aramanın usulsüzlüğü” konusunda muhalefet şerhi yazılmıştır. Aradan geçen 10 yılda “fail ceza hukuku” anlayışı daha da belirgin hale gelmiş, darbelerle sık sık kesintiye uğrayan demokrasi, gerileyen insan hakları ve hukuk anlayışı, 8 yıldır De facto olarak devam eden OHAL uygulamaları ile süreklilik kazanmıştır. (15 Temmuz darbe girişimi üzerine 20 Temmuz 2016’da ilan edilip, 7 kez uzatılan olağanüstü hâl, 18 Temmuz 2018’de kaldırılsa da esasen etkisini arttırarak, olağan hale gelmiştir.) Bu makale, “geçici görev” ile gönderildiğim 8. CD’de iken yazılmış ve yayınlanan son makalem olmuştur. Seçkin Yayınevi bünyesinde çıkarılan ve Tetkik Hakimi iken Şubat 2007 sayısı için gönderdiğim ilk yazı ile birlikte Danışma Kurulu Üyeliğine de kabul edildiğim Terazi Dergisi bu makaleye kadar hiç bir yazımı geri çevirmemişti. Bu makalenin “sonuç” kısmı uygun bulunmayıp değiştirilmesi istenmiş, tarafımdan değiştirilen halinin de değiştirilmesi istenince Editörü arayıp “Ne oldu? Size de mi kayyım atandı?” diye sorduğumda cevaben “Bizim de kayyımımız ULAKBİM (TÜBİTAK bünyesinde Ulusal Akademik Ağ ve Bilgi Merkezi) ” denilmişti! Bu makale ile birlikte sonraki ay (Temmuz’da) yayınlanması için 6284 sayılı Kanun ile ilgili bir yazı daha göndermiştim. Aynı yazarın iki yazısının peş peşe çıkan sayılarda yayınlanmayacağı ilkesi gereği Ağustos 2026 tarihli sayıda yayınlanacağını tarafıma bildirmesine rağmen, 15 Temmuz ihaneti ile birlikte o makalem yayınlanmamıştır. Bu makalenin 10 yıl önce yazıldığını dikkate alarak okuyunuz.

Özet: Ceza hukukunda bir koruma tedbiri olan adli aramanın hangi şartlarda, nasıl yapılacağı başta Anayasa olmak üzere, pozitif hukuk normlarıyla düzenlenmiştir. Arama kural olarak ancak hakim kararı ile, istisnai şartlarda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilir. Arama işlemi esnasında ise komşu veya ihtiyar heyetinden iki arama tanığı (hazirun) bulundurulmalıdır. Çok açık pozitif normlara ve yüksek mahkeme kararlarına rağmen, hukuka aykırı biçimde yapılan arama ve arama sonucunda elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda uygulayıcıların yeterince duyarlı davranmadıkları, hatta, kuralların istisna, istisnanın kural haline getirildiği, Cumhuriyet savcılarının arama kararı verirken, kolluğun arama işlemine başvururken şaşırtıcı gerekçeler gösterdikleri görülmektedir.

Abstract:How and under what circumtances the judicial search as a protection measure shall be conducted is regulated under the rules of positive law, notably the constitution. Judicial search can only be carried out upon a judge decision or written instruction of a public prosecutor or law enforcement commander. Presence of two witnesses from neighbors or village council should be ensured during judicial search. Despite a set of clear positive law rules and case-law of the high court, practioners do not act responsibly in relation to assessment of unlawful judicial search and of evidence collected as a result of unlawful judicial search. Furthermore general rules become an exception while exceptions become a general rule in application of judicial search. It is observed that public prosecutors in taking a decision for judicial search and law enforcement officers in conducting judicial search give surprising justification

Anahtar Kelimeler: Koruma Tedbiri, Makul Şüphe, Adli Arama, Önleme Araması, Kaba Üst Araması, Gecikmede Sakınca Hali, Muvafakatlı Arama, Sözlü Talimatla Arama, Arama Tanıkları (Hazirun), İkrar, Adil Yargılanma Hakkı.

Key Words: Protecition Measure, Reasonable Suspicion, Judicial Search, Preventive Search, Frisking, Urgent Situation, Search with Consent, Search upon Oral Instruction, Witness of Search, Confession, the Right to a Fair Trial.

Giriş

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Ancak maddi gerçek ne pahasına olursa olsun değil, hukuka uygun elde edilen delillerle ispatlanabilir. Anayasa’ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m. 206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

Ceza muhakemesinde maddi gerçeğe ulaşabilmek, verilen kararların uygulanabilmesini sağlamak amacıyla başvurulması gereken tedbirlere koruma tedbirleri denilmektedir. Bu tedbirler bireyin hak ve özgürlükleri açısından, o ülkenin hukuk sistemi hakkında olumlu veya olumsuz bir izlenim edinilmesi için önemli ölçütlerdir.¹ Öğretide belirtildiği gibi, “ceza muhakemesi hukuku, devlete egemen olan özgürlük anlayışından en çok etkilenen hukuk dallarından birisidir. Otoriter bir devlet görüşü, devletle bireyin çatışan çıkarları arasında bir mücadele olan ceza muhakemesinde devletin çıkarına öncelik tanır, bireyin çıkarını geri plana iter.”² Keza “Devlet otoriterleştiğinde, yargı bağımsızlığı kalmadığında, hatta yargı mensupları ‘yürütme erkine sadakatle bağlandığında’, hukuksuzluk artar, İşkence meşrulaşır, kişiler isimsiz ihbarlarla mahkum edilir, tutuklama, peşinen suçlu kabul edilen sanık için infaza dönüşür.”³

“İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi”nin (İHAS), “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8. maddesine göre; herkes özel hayatına, aile hayatına, meskenine ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda ancak milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla öngörülmesi şartıyla başvurulabilir. Anayasa’nın “Özel Hayatın Gizliliği”ne dair 20. maddesinde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gösterilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranamayacağı, keza, “konut dokunulmazlığı”na dair 21. maddesinde de, aynı şartlar bulunmadıkça, kimsenin konutuna girilemeyeceği, arama yapılamayacağı ve buradaki eşyaya el konulamayacağı hükme bağlanmıştır.

1- Tanım ve Hukuksal Niteliği

Arama, önleme araması ve adlî arama olmak üzere iki türlüdür. Önleme araması 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nda (m. 9), adlî arama CMK’nda (m. 116-122) düzenlenmiştir. Aramanın tanımı ise Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin⁴ 5. maddesinde yapılmıştır. Buna göre adlî arama, “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.” Buna göre kısaca adli arama, belli kişilerin yakalanması ya da suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi amacıyla yapılan olağan bir araştırma işlemi, koruma tedbiridir.

Koruma tedbirlerinde hakim güvencesi, gerekçelendirilmesi, denetlenebilirliliği çok önemlidir. Bunlar yapılmadan, konu sadece hâkim veya mahkeme kararına indirgenirse bu hukuki güvence ve korumalar “içi boş ve anlamsız” hale gelir.⁵ Bu tedbirler nitelikleri itibariyle zorlama, araç olma ve geçici olma özelliğine sahip olup, ön şartları ise suç şüphesinin bulunması, kanun ile düzenlenmesi, gecikmesinde sakınca bulunması, başvurulmasında haklılık bulunması ve orantılılıktır.

2- Aramanın Şartları ve Usulü

CMK’na göre, yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe⁶ varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir (m.116). Yönetmeliğe göre makul şüphe “hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.” (m. 6)⁷ Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında makul şüphe, ”kişinin suç işlediği konusunda, objektif gözlemciyi iknaya yeterli olgu ve bilgilerin bulunması” şeklinde açıklanmıştır. Arama kararında, kolluktan Cumhuriyet savcısına gelen raporda (Arama Yön. m.7) belirtilen olgular değerlendirilmiş olmalıdır. Kararda makul şüphe doğuran olgu değerlendirilmemişse, bu karar “kanuna aykırı”, elde edilen delil de kanuna aykırı delil olacaktır.⁸

Usulünce verilmiş bir kararla, suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir (m. 117/1). Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz. Ancak suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde⁹ gece vakti de arama yapılabilir (m. 118).¹⁰ Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya yakınlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. Zilyet ve bulunmazsa yerine çağrılacak kişiye, aramaya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bilgi verilir. Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz (m. 120).

Unutulmamalıdır ki (faile değil, suç fiilinin delillerine yönelik) aramalar, suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla yapılabilir (CMK m. 116, 117). Sadece idari yaptırım gerektiren eylemlerin varlığını gösteren emareler, hatta kesin deliller mevcut olsa da bunun için arama kararı talep edilemez, verilemez. Keza, kovuşturulması izne, şikâyete bağlı suçlarda, izin, şikâyet gibi kovuşturma şartları gerçekleşmemişse, arama ve/veya tutuklama gibi koruma tedbirlerine baş vurulmamalıdır.¹¹ Aksi halde, kişilerin temel hak ve özgürlükleri ağır şekilde ihlal edilmesine rağmen kovuşturma şartının gerçekleşmemesi karşısında, başvurulan arama ve tutuklama tedbirlerinde haklılık ve ölçülülük (elverişlilik, gereklilik ve orantılılık) bulunmayacak; CGK’nun bir çok kararında vurgulandığı gibi, haksız, hukuka aykırı olarak kişilerin mağduriyetine neden olunması cezai ve hukuki sorumluluk doğurabilecektir (TCK m. 116, 119, 120, CMK m. 141 v.d.).

CGK’nun 25.11.2014 tarih ve 2013/841 Esas, 2014/513 sayılı Kararında belirtildiği gibi, sulh ceza hâkimi, bir koruma tedbiri olan arama kararını verirken, bir suça ilişkin makul şüphenin varlığı ile birlikte, arama tedbirine başvurulmasında gerekli olan şu üç ön şartın birlikte bulunmasını da gözetmelidir: Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması, görünüşte haklılık, ölçülülük. Anayasal bir ilke olan ölçülülük ilkesinin ise, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkesi bulunmaktadır.

Her arama kararı, belli yer, kişi ve şey üzerinde kendi konusu ile sınırlı olarak verilmeli, nezdinde arama yapılacak kişi, yer ve eşya (konut, işyeri, depo, araç) açıkça gösterilmesi gerektiği gibi, bilgisayar ve bilgisayar proğramları ile kütüklerinde arama, el koyma, kopyalama işlemi için ayrıca ve açıkça arama kararı verilmeli veya verilen arama kararında bu hususlar açıkça gösterilmelidir (CMK m. 134). Kişinin üstünün aranması için verilen karar esas alınarak evi aranamaz.¹² Bir arama yapılırken elde edilen bilgi ve belgelere göre başka yer ve/veya kişiler nezdinde arama yapılması ihtiyacı doğarsa, bunun için de ayrıca arama kararı alınması gerekir.

2.1. İlgilinin Rızası Hukuka Aykırı Aramayı Geçerli Kılmaz

Uygulamada halen de rastlanabilen arama tutanaklarında ilgilinin arama işlemine “muvafakat ettiği” yazılsa, hatta arama tutanağı, “muvafakatlı arama tutanağı” başlığı ile düzenlense de “muvafakatlı arama” diye bir arama şekli bulunmamaktadır. CMK’nun 119/1. maddesine göre yetkili kimse tarafından usulüne uygun olarak verilmiş bir arama kararına dayanmadan yapılan arama işlemi hukuka aykırı olup, nezdinde arama işlemi gerçekleştirilen kimsenin böyle bir arama işlemine rıza göstermesi, izin vermesi onu geçerli kılmaz, hukuka uygun hale getirmez.

Nitekim Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinde, bir arama emri ya da kararı aranmadan arama yapılabilecek haller içinde “ilgilinin rızası”na da yer verilmiş ise de “İLGİLİNİN RIZASI” İBARESİ DANIŞTAY TARAFINDAN İPTAL EDİLMİŞTİR. Kararın gerekçesine göre; “Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevleri” kısmında yer verilen “özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı” dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde bu hakkın hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların “vazgeçilmez” niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde ilgilinin rızası”na yer verilmemiştir. Anayasanın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçütlerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan “özel hayatın gizliliği” ve “konut dokunulmazlığı” hakkından tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen “rıza” müessesesinin bu hakların ihlalini kolaylaştırabilir ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılabilir. Bu itibarla, yönetmeliğin 8/f. bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”¹³

Ancak bazı Yargıtay Kararları¹⁴ ile aşağıda yer verilen CGK Kararlarında¹⁵, geçerli bir karara dayanmadan veya arama tanıkları (hazirun) bulundurulmadan yapılan arama işleminin hukuka aykırı olmadığı veya hukuka aykırı olmakla birlikte bu hususların sonuca etkili olmadığı kabul edilip açıklanırken gerekçe olarak ilgililerin arama kararı ve işlemine bir itirazlarının olmadığı, rıza gösterdikleri belirtilmektedir ki, Danıştay’ın “ilgilinin rızası”na dayalı aramalara imkân veren düzenlemenin iptal gerekçesi karşısında bu kararlara katılmak mümkün değildir.

2.2. Sözlü Emir ve Talimat ile Arama Yapılamaz,

Bu Yöndeki Kanun Değişikliği (PVSK m. 4/A) Anayasaya Aykırıdır

Yukarıda yer verildiği gibi aramanın mutlaka bir Karara veya yazılı emre dayanma zorunluluğu Anayasa gereğidir (m. 20, 21). Bu itibarla yetkili makamların yüze karşı veya telefon gibi iletişim araçlarıyla verecekleri sözlü talimat ile arama yapılamaz. Nitekim CGK da 25.11.2014 gün, 2013/610 E., 2014/512 K. ve 25.11.2014 gün, 2013/841 E., 2014/513 K. sayılı Kararlarında bu gerçeği vurgulamıştır: “Arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa’nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunun 116. (119 olmalı-H.U.) maddelerinin amir hükmü gereğidir.” CGK’nun 25.11.2014 gün, 2014/166-514 sayılı Kararına göre ise suçun maddi konusuna (delile) hukuka aykırı arama işlemi sonucu el konulmuşsa, elkoyma işleminin sonradan hakime onaylatılması, arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmez.

Anayasa’nın açık hükmüne rağmen, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun “Durdurma ve Kimlik Sorma” başlıklı 4/A maddesinde 27.03.2015 gün ve 6638 sayılı Kanunla “el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.” şeklinde, AÇIKÇA ANAYASA’YA AYKIRI değişiklik yapılmıştır.

Herşeyden önce Polisin yapacağı önleme aramasının şartları ve usûlü 2559 sayılı Kanun’un 9. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre de önleme araması ancak sulh ceza hâkimi kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle yapılabilir. Bu arama esnasında suç delillerine rastlanırsa koruma altına alınarak CMK hükümlerine göre gerekli işlemler yapılır. Ayrıca 2559 sayılı Kanunu’nun “Durdurma ve Kimlik Sorma” başlıklı 4/A maddesi, bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek amacıyla Polisin, kişileri ve araçları hangi hallerde durdurabileceğine ilişkindir. Bu hallerde de ancak kişiye kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Maddenin ne önleme ne de adli arama ile ilgisi bulunmadığı halde, ayrıca da Anayasaya aykırı ve CMK’nun 119/1. maddesi ile de çelişir şekilde 27.03.2015 gün ve 6638 sayılı Kanunla 4/A maddesinde anılan değişiklik yapılmıştır. Anayasa’nın 20 ve 21. maddelerindeki “aramanın yazılı bir emir ile yapılacağı” şartı 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun ile getirilmiştir. Bu değişiklik yapıldığında 1412 sayılı CMUK’nun 97/1. maddesinde kolluğun arama yapabilmesi için “yazılı emir” şartı bulunmadığından, kanun hükmü anayasaya aykırı hale geldi. Anayasa Mahkemesi de bu iddiayla yapılan iptal başvurusunu kabul ederek, CMUK’nun 97. maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesini iptal etmişti.¹⁶

Bu itibarla, Anayasa’da (ayrıca da CMK’nun 119. maddesi ile PVSK’nun 9. maddelerinde) arama için “yazılı emir” şartı var iken, PVSK’nun 4/A maddesine “sonradan yazıyla teyit edilmek üzere kolluk amirinin sözlü emirle arama yapılmasına ilişkin” kanuni düzenleme Anayasaya açıkça aykırıdır. Arama işleminin icrası sözlü emirle yapılmışsa, arama gerçekleştikten sonra bunun yazıyla teyid edilmesi Anayasa’ya aykırılığı gidermez.

Öğretide de polisin bir kişiyi durdurduğunda adli arama yapamayacağı, suç delili araması yapabilmesi için en azından kolluk amirinin CMK’nun 116. maddesine göre yazılı emir vermiş olması gerektiği, 2015 yılında PVSK’nun 4/A maddesinin 6638 sayılı Kanun ile değiştirilerek, yeni bir önleme araması tipi yaratıldığına dikkat çekildikten sonra; silah veya tehlike oluşturan bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphe varsa mülki amirin görevlendirdiği kolluk amirinin vereceği YAZILI EMİR ile silah araması yapılabileceği açıklanmış,¹⁷ 2559 sayılı Kanun’un 4/A maddesinde yapılan bu değişikliğin bir çok yönden hukuka aykırı olduğu; değişiklik ile Anayasa’daki, gecikmesinde sakınca bulunsa bile aramanın yazılı emir ile yapılabileceğine dair güvenceden bireylerin yoksun bırakıldığı ve AİHM’nin arama tedbirinin tatbiki yönünden aradığı ‘kötüye kullanmaya karşı yeterli ve etkili güvencelerin sağlanması’ kriterini karşılamadığı” belirtilerek haklı olarak eleştirilmiştir.¹⁸

2.3. Şartları Oluşmadan Kaba Üst Araması Yapılamaz

Hemen belirtilmelidir ki pozitif hukukumuzda Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8/b maddesinde belirtilen durum dışında “kaba üst araması” şeklinde bir arama usulüne yer verilmemiştir. Anılan Yönetmeliğin 8/b maddesinde ise ancak “Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla kaba üst araması”nın yapılacağı düzenlenmiştir ki, bunun da ön şartı kişi hakkında yakalama şartının gerçekleşmesidir. Arama ve tutuklama gibi bir koruma tedbiri olan yakalama, CMK’nun 90 ve devamı maddelerde düzenlenmiştir. Buna göre, kişiye suçu işlerken rastlanmışsa; suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin, kaçması olasılığı varsa veya hemen kimliğini belirleme imkânı bulunmuyorsa, kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, kişileri yakalama yetkisine sahiptir. Hakkında henüz hiç bir suç şüphesi olmayan, yetkili mercii tarafından usulüne uygun olarak verilmiş arama kararı bulunmayan kişilerin kaba üst araması yapılamaz.

Uygulamada kolluk görevlileri, çok yaygın biçimde şartları bulunmadığı halde hukuka aykırı bir şekilde kişilerin üstünü ararken, yaptıkları işlemin arama işlemi olmadığını belirtmek için “kaba üst araması” yaparken suç konusu eşyayı (genellikle tabanca) bulduklarına dair tutanak tutmakta ise de aramanın bu şekli de hukuka açıkça aykırıdır. Ancak Yargıtay Özel Dairesi bu gibi aramaları hukuka aykırı saymamaktadır.¹⁹ Dairenin bu kabul ve uygulaması, yapılan işlemin herhangi bir şekilde arama değil, arama sayılmayan, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Durdurma ve Kontrol” başlıklı 27. maddesindeki ifadeyle “yoklama biçiminde kontrol” olduğunun kabulü halinde doğru olabilir. Öğretide belirtildiği gibi durdurma, kişinin seyahat özgürlüğünü (Any. m. 23/3) ilgilendirir. Bunu sınırlandıran Kanun, PVSK’nun 4/A maddesidir. Yönetmeliğin 27. maddesindeki anlamda “yoklama suretiyle kontrol” için kişiye dokunmak gerekir. Dokunmak daima özeldir, fakat “arama” değildir. Bir insanın başka bir insana dokunması için makul bir sebep bulunması gerektiğini, “Supreme Court”’un, Terry Kararı dünyaya öğretmiştir. Polise, açıkça 2007 yılında PVSK m. 4/A ile verilen durdurma yetkisi, kimlik sorma, kişisel verilerin toplanması, arama, zor kullanma, yakalama ve diğer kolluk yetkileriyle içiçe girmiş olan bir yetki olup, denetlenmesi gerekir.²⁰

3- Son On Yılda Yargıtay Uygulaması ve Anayasa Mahkemesi Kararları

Şüphesiz ki gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, gerekse Özel Dairelerin arama tedbirine ilişkin olarak çok sayıda kararı mevcuttur. Burada daha çok konuyla ilgili “kilometre taşı” niteliğinde olan Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi ile bazı Yargıtay Özel Daire Kararları yansıtılacaktır.

3.1. Yargıtay CGK’nun 29.11.2005 tarih, 2005/144-150 sayılı Kararı:

Yargıtay CGK bu Kararda, “Yasadışılıktan” daha geniş bir içeriğe sahip olan “hukuka aykırılık kavramı”nın çerçevesi ve kapsamı saptanmış ve gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilerek, aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın da kabul edilmesi gerektiği vurgulandıktan sonra, “zanlının, evinin damında kenevir yetiştirdiğinin öğrenilmesi üzerine, görevlilerce 24 Mayıs 2001 günü 11.00 sıralarında, eşinin rızasıyla, sanığın konutunda, hakim kararı olmaksızın arama gerçekleştirilmiştir. Sanığın suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan eşinin aramaya rıza göstermesi, hakim kararı alınması zorunluluğunu ortadan kaldıracak ve yapılan işleme hukuki geçerlilik kazandıracak bir husus değildir. Öte yandan, kolluk tarafından düzenlenen tutanaklarda gecikmede sakınca bulunduğu belirtilmemiştir. Ayrıca dosya içeriğinde, şehir merkezindeki bir konutta çalışma gün ve saatleri içerisinde gerçekleştirilen arama için hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kolluğun arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği arama işlemi hukuka aykırı olduğundan, arama işleminde elde edilen maddi delilin hükme esas alınamayacağı” belirtilmiş ancak sanığın özgür iradesine dayalı ikrarı karşısında, suçun sübuta erdiği kabul edilmiştir..²¹

Ancak CGK, aşağıda yer verilecek olan 17.11.2009 tarih, 2009/160-264 sayılı ve 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararlarda usulsüz arama sonucunda elde edilen eşyanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağının kabulü karşısında, başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağına karar vermiştir ki doğrusu da budur.

3.2. CGK’nun 17.11.2009 tarih, 2009/160-264 sayılı Kararı:

Karara konu olay, CGK’nun yukarıdaki 29.11.2005 tarih, 2005/144 Esas, 2005/150 sayılı Kararı ile büyük ölçüde benzerdir. Sahte rakı imal edildiği ihbarı üzerine, hakim veya yetkili kimselerce verilmiş yazılı bir kararı olmadan, şüphelinin işyeri olduğu iddia edilen yerde yapılan aramada, 1500 litre saf alkol, şişelerin kapaklarını sabitlemede ve kapakları düzeltmede kullanılan elektrikli ve motorlu makineler, çık sayıda boş bidon, 1850 adet boş rakı şişesi tespit edilip zaptedilmiştir. Arama tutanağında, gecikmede sakınca bulunduğuna ilişkin bir gerekçeye yer verilmediği gibi dosyada arama için hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağı ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek belge ve bilgi de bulunmamaktadır.

Somut olaydaki uyuşmazlık, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin, bu bağlamda hakkındaki ihbar ile sanığın mevcut ikrarının somut olayda mahkûmiyet için yeterli olup olmadığına ilişkindir. CGK, 2005/150 sayılı Kararda olduğu gibi bu Kararda da mukayeseli hukukta delil değerlendirme esaslarına hakim olan ilkeler ile konuyla ilgili öğretideki görüşlere de yer verilip, aramaya ilişkin mevzuat aktarıldıktan sonra şu sonuca varılmıştır: “dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen kanıtların değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına olanak bulunmamaktadır. İhbar sonucu elde edilen kanıtlara itibar edilemez. Diğer yönden, dosyada sanığa ait bir ikrar bulunmadığı gibi, bir an için sanığın ikrarının olduğu kabul edilse dahi, maddi kanıtlarla desteklenmeyen ve özgür irade ürünü olmayan bu ikrara da dayanılması mümkün değildir.”

Görüldüğü gibi bu Kararın CGK’nun 29.11.2005 tarih, 2005/144 Esas, 2005/150 sayılı Karardan farkı ve daha ileri tarafı, suçun maddi delillerinin hukuka aykırı arama ile elde edilmesi halinde, (ikrarı olmayan ancak olduğu kabul edilse bile) sanığın başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrarının mahkumiyete esas alınamayacağının da kabul edilmiş olmasıdır. CGK’nun, aşağıda yer verilecek 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararı da bu yöndedir.

3.3. Yargıtay CGK’nun 26.06.2007 gün, 2007/147-159 sayılı ve

13.03.2012 gün, 2011/278 Esas, 2012/96 sayılı Kararları:

CGK’nun bu Kararlarında, arama işleminin CMUK’nun 97/2. (CMK m. 119/4) maddesinde öngörüldüğü gibi Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut ve işyeri gibi kapalı yerlerde arama yapılırken, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan gerçekleştirilmesi nedeniyle, aramanın hukuka aykırı olduğu kabul edilmiş ancak sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması, sonuca etkili olmayan “şeklî-nisbî hukuka aykırılık” olarak değerlendirilmiştir.²² Gerekçe olarak, delil yasaklarına ilişkin olarak öğretideki “mutlak delil yasakları” ve “nisbi delil yasakları” ayırımdan hareketle, somut olaylarda, sanıkların arama kararı ve işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmlarının bulunmaması gösterilmiş, aynı yöndeki CGK’nun 13.03.2012 gün, 2011/8-278 E., 2012/96 sayılı Kararında da “Her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabulün isabetli olmayacağından, Cumhuriyet savcısı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu bulunmadan yapılan bir aramada, CMK’nun 119. maddesine şekli bir aykırılıkta, herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyeceği” görüşü benimsenmiştir.²³

Yargıtay CGK, aramaya ilişkin olarak 2014 ve 2015 yıllarında çok önemli Kararlar vermiştir. Anılan Kararlardan 2014 yılında verilen üç Karar da aynı gün (25.11.2014) verilen, 2014/512, 513 ve 514 sayılı Kararlardır.

3.4. Yargıtay CGK’nun 25.11.2014 tarih, 2014/166-514 sayılı Kararı:

Bu Kararda, CMK’nun 119/1. maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısının arama konusunda istisnai yetkisinin doğabilmesi için gerekli şart olan gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunup bulunmadığı tartışılırken, konuyla ilgili öğretiden görüşlere yer verildikten sonra, şu sonuca varılmıştır:

“arama işlemi derhal yapılmadığında sonradan yapılması imkansız veya anlamsız hale gelecekse ya da işlemle hedeflenen amaçlara ulaşılması fazlasıyla zorlaşacaksa gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı kabul edilmelidir. Şüphelinin saklandığı yerin belli olmasına karşın kısa süre içinde oradan ayrılacağına ilişkin ek bilgi edinilmesi ya da delil araştırması yapılacak yerde delillerin yok edilmeye başlanacağına ilişkin duyum alınması gibi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emri hukuka uygun iken, gecikmesinde sakınca bulunan halin söz konusu olmadığı durumlarda ise Cumhuriyet savcısının arama emri vermesine ilişkin şartlar oluşmadığından, arama emri hukuka aykırı olacağı gibi arama sonucunda elde edilen delil ya da deliller de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olacaktır. Bu şekildeki arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin elkoyma işleminin sulh ceza hakimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya ilişkin olarak da;

“Suç tarihinde sanığın esrar bulundurduğu yönünde ihbar olduğu belirtilerek arama talebinde bulunulması üzerine sulh ceza mahkemesince mâkul şüphe bulunmadığından bahisle talebin reddine karar verilmesine rağmen, bu karara karşı kanun yoluna müracaat edilmeksizin ertesi gün Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emrinde uyuşturucu madde imal ve ticareti suçlaması nedeniyle gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilmiş ise de; ihbar içeriği ya da araştırma tutanağına göre, şüphelinin kısa bir süre içinde ikametinden ayrılacağı, bulundurduğu iddia edilen esrarı elinden çıkaracağı ya da yok edeceği yönünde ek bilgi edinilmediği gibi, gecikmesinde sakınca bulunan halin kabulü için hakime başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulanamaz hale geleceği hususunda başkaca somut olgular da ortaya konulmamış ve ilçe merkezindeki hakimden karar alınması halinde ne gibi telafisi mümkün olmayan sonuçların ortaya çıkacağını gösteren ve aciliyeti haklı kılan herhangi bir halden söz edilmemiştir. … Dolayısıyla, Cumhuriyet savcısının arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken kanuni şartlar oluşmadan verilen arama emri ile buna dayalı olarak gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu tabanca ve eklerinin de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla; arama işlemi sonucu elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın yerel mahkemece hükme esas alınmaması isabetlidir.”

CGK’nun bu Kararını daha da önemli kılan husus, hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delilin hükme esas alınamaması karşısında sanığın ikrarının soyut kalacağına dair varılan sonuçtur: “ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağının kabulü karşısında, başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır.”

3.5. Yargıtay CGK’nun 25.11.2014 tarih, 2013/841 Esas, 2014/513 sayılı ve

25.11.2014 tarih, 2013/610 Esas, 2014/512 sayılı Kararları:

Anılan Kararlarda önleme ve adli aramanın niteliği, şartları, birbirinden farkları, öğretiden görüşlere de yer verilerek ayrıntılı olarak açıklanmıştır (özetle):

“Önleme aramasının kanuni dayanağını oluşturan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 9. maddesidir. Önleme aramasına karar verilebilmesi için, belirtilen tehlikenin somut ve öngörülebilir olması gerekir. PVSK’nda bu tehlike hali “makul sebep” olarak ifade edilmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” arasında fark vardır. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılabilir. Kararın geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Bu süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişebilir. Makul bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme araması kararı yasal olsa bile hukuka uygun olmayacağı gibi, makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere C. savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. C. savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilir. Ancak bu halde elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır.”

Kararda, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararına da atıfla; kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken, gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığının gözetilmesi ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyetinin kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiş ve hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından birtakım müeyyedelerinin olduğu hatırlatılmıştır:

– Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır (CMK m. 206, 217, 230).

– Hukuka aykırı aramanın maddi ceza hukuku bakımından yaptırımı ise eylemin suç teşkil etmesidir. TCK’nun “haksız arama” başlıklı 120. maddesinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisinin cezalandırılacağı öngörülmüştür. Konut ve işyerleri bakımından hukuka aykırı aramalar ise TCK’nun 116 ve 119/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilecektir.

– Nihayet, aramadaki hukuka aykırılıklar gerek Devletin, gerekse arama kararına veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumluluğunu gerektirebilecek; CMK’nun 141/1. uyarınca, aramanın, amacıyla orantılı olmayacak biçimde ölçüsüz gerçekleştirilmesi durumunda kişiler maddî ve manevî her türlü zararlarını Devletten isteyebileceklerdir.

… arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa’nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince (25.11.2014 tarih, 2013/841 Esas, 2014/513 sayılı Karar):

Sulh Ceza Mahkemesinin önleme araması kararına istinaden jandarma görevlilerince sanığın kullandığı aracın durdurulup, yapılan ilk aramada aracın kasasında jeneratör ve bir adet dürbünün bulunması ve sanığın ağabeyinin silahlı terör örgütü üyesi olduğu bilgisinin edinilmesi üzerine sanıkla ilgili suç şüphesi ve emarelerinin ortaya çıkması nedeniyle CMK’nun 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nun Ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlanılması gerekirken, usulüne uygun adli arama emri veya kararı alınmadan mevcut önleme araması kararına istinaden ikinci ve üçüncü aramanın yapılması açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması mümkün değildir.”Yargıtay Özel Dairelerinin de bu yönde kararları mevcuttur.²⁴

Yargıtay CGK’nun 25.11.2014 tarih, 2013/610 Esas, 2014/512 sayılı Kararı da yukarıda yer verilen 2014/513 sayılı Kararı gibi önleme aramasına ilişkindir. Karardaki genel açıklamalar anılan Karar ile aynı olduğundan, sadece somut olaya dair değerlendirmeye özet olarak yer verilmesi yeterli olacaktır:

“Emniyet Müdürlüğünce yapılan istihbari çalışmalarda 03.07.2009 günü saat 11.30 sıralarında İstanbul’a gidecek olan … plaka sayılı yolcu otobüsünde sahte para, mülteci ve kaçak eşya bulunduğu bilgisinin elde edildiği, durum Cumhuriyet savcısına haber verilmeden İlçe çıkışında otobüsün beklenilmeye başlanıldığı, plakalı otobüsün geldiğinin görülmesi üzerine otobüsün durdurularak, ihbarda belirtilen suçların delillerinin el edilmesi amacıyla Sulh Ceza Mahkemesince olaydan 8 gün önce verilmiş 25.06.2009 gün ve 2009/713 Değişik İş Sayılı Önleme Araması kararına istinaden arandığı, yolcuların bulunduğu yerden bağımsız, otobüsün yedek sürücüsünün dinlenme yeri olan alt kısımdaki istirahat yerinde göçmen bir kişinin ve ön tamponun arkasında bulunan yedek tekerlek konulan bölmenin içeresinde ise çeşitli gümrük kaçağı eşyaların ele geçirildiği, hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir adli arama kararının bulunmadığı olayda; CMK’nun 2/e, 161 ve 2559 sayıl PVSK’nun Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğunun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan, olaydan 8 gün önce verilmiş mevcut önleme araması kararı uyarınca yaptığı arama işlemi açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir.”

3.6. Yargıtay CGK’nun 28.04.2015 tarih, 2013/464 Esas, 2015/132 sayılı Kararı:

CGK’nun 26.06.2007 tarih, 2007/147-159 sayılı ve 13.03.2012 tarih, 2011/278 E., 2012/96 sayılı Kararlarında, konut, işyeri gibi kapalı yerlerde Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın arama yapılırken, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan gerçekleştirilmesinin, sonuca etkili olmayan “şeklî-nisbî hukuka aykırılık” olarak kabul edildiği belirtilmişti. Ancak Anayasa Mahkemesinin, (aşağıda özetle yer verilen) bireysel başvuru sonucunda verdiği 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında, arama tanıkları bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermesi üzerine, Yargıtay CGK, önceki Kararlarından dönmüştür.

Anılan Kararda, Anayasa Mahkemesinin herkesi bağlayan ve emsal nitelikte olan bu kararı karşısında mevcut içtihatların yeniden gözden geçirilmesi gerektiği belirtilerek özetle ve sonuç olarak; “… kolluk tarafından aramanın, CMK’nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle, icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu mermilerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunduğundan, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınamayacağına” karar verilmiştir.

Kararın gerekçesinde göre “Kanun koyucu “bulundurulur” demek suretiyle arama tanıklarının bulundurulmaları zorunluluğunu, “arama yapabilmek için” demek suretiyle de arama tanıkların aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmaları gerektiğini vurgulamış, aramada tanıkların aramanın sonunda veya sadece bir kısmında hazır bulundurulmaları yeterli sayılmamıştır. … kollukça yapılan aramalarda arama tanığı bulundurma zorunluğunun kabul edilme sebebi ileride doğabilecek iddiaların, aslında orada olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi uygulamada sıklıkla karşılaşılan suçlamaların önüne geçmek, aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını ve elde edilen delillerin güvenilirliğini sağlamaktır. Aramaya maruz kalanlarla aramayı yapan kolluğun aramanın hukuka uygunluğu, ele geçen delillerin varlığı ve ele geçiriliş biçimleri bakımından uyuşmazlığa düşmesi mümkündür. Arama tanığı hazır bulundurulmaz ise bu uyuşmazlıklar nedeniyle arama işlemi ve ele geçen deliller üzerinde oluşan şüphenin giderilebilmesi için tanıklığına başvurulabilecek aynı zamanda arama faaliyetinde görev almış sorumlu kolluk görevlileri dışında kimse kalmayacak ve bu durum yargılama sırasında arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliği üzerinde tartışmalara neden olabilecektir.”

3.7. Anayasa Mahkemesinin 19.11.2014 tarih, 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararı:

Anayasa Mahkemesinin Kararına göre (özetle), bireysel başvuru konusu olayda, başvurucu hakkında, 3167 sayılı (mülga) Kara Avcılığı Kanunu’na aykırı davrandığı iddiası üzerine, Sulh Ceza Mahkemesince 22/1/2003 tarihinde ev ve müştemilatında arama yapılmasına karar verilmiş, yapılan aramada, yaban hayvanlarına ait post vb. unsurlar bulunmuştur. Ancak arama esnasında o tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 97 (CMK m. 119/4) maddesine göre, ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimse bulundurulmamıştır. Başvurucu aleyhine 23/1/2003 tarihli tutanaktaki tespitler dolayısıyla Kara Avcılığı Kanunu’na dayalı olarak Hukuk Mahkemesinde tazminat davası açılmış, başvurucu tazminata mahkum edilmiş ve karar Yargıtayca onanmıştır.

CMUK’un 97/2. maddesine göre, hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın ev ve işyeri gibi kapalı yerlerde arama yapılırken ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Yapılan arama Kanuna aykırı olarak gerçekleştirilmiştir. Adil yargılanma hakkı bakımından, aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisi incelendiğinde;

Yargılamanın, “arama” ve “arama esnasında elde edilen eşyalar” üzerine bina edildiği, Mahkemenin davayı kabul gerekçesi incelendiğinde, arama tutanağında belirtilen eşyanın dava konusu edilip, bu belgenin resmi belge olduğu, aksinin geçerli delillerle kanıtlanamadığının belirtildiği, yargılamanın ve hükmün esaslı ve belirleyici delilinin, gerçekleştirilen hukuka aykırı aramada ele geçen post, trofe ve boynuzlar olup, dayanılan diğer deliller ise, aramada elde edilen eşyaların değer ve niteliğini tespite ilişkin “bilirkişi raporları” ile kollukça tanzim edilmiş “tespit tutanağı”dır. Bilirkişi raporları, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araç olup, belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak mahkemeye ait olmakla birlikte somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılması bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelemiş ve aramanın icrasındaki “kanuna aykırılık” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder niteliktedir. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edilmiştir.”²⁵

Anayasa Mahkemesinin bu Kararından dönerek (?!), arama tanıkları hazır edilmeden yapılan aramalar için adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine dair yeni bir karar verdiği iddia edilse de bunun doğru olmadığı, somut olaya özgü farklı bir karar olduğu aşağıda özetle yer verilecek Karara bakıldığında anlaşılacaktır.

3.8. Anayasa Mahkemesinin 15.04.2015 tarih, 2013/2392 Başvuru Numaralı Kararı:

Başvurucunun, kanuna aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak hakkında verilen mahkûmiyet kararı nedeniyle adil yargılanma, … haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek bireysel başvuru konusu yaptığı olayda, 26/10/2008 tarihinde İlçe Emniyet Müdürlüğüne yapılan ihbarda, başvurucunun ilçe merkezindeki konutunda izinsiz şarap üretip sattığının bildirilmesi üzerine Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen 26/10/2008 tarihli karara istinaden kolluk görevlilerince aynı gün saat 23:30 sıralarında yapılan, başvurucu ve mahalle muhtarının da hazır bulunduğu konut araması sonucunda, evinin alt katındaki depoda çeşitli bidon ve tanklara doldurulmuş toplam 17.400 litre şarap, markalı şişelere doldurulmuş şarap ve boş şişeler ele geçirilmiş, yapılan soruşturma sonucunda 5/1/2009 tarihli iddianame ile 4733 sayılı Kanun’un 8/1. maddesinde tanımlanan “faaliyet izni almadan içki üretmek üzere fabrika, tesis veya imalathane kurmak ve işletmek” suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmış, 27/2/2009 tarihli karar ile mahkumiyetine karar verilmiş, başvurucunun temyizi üzerine Yargıtay, 22/1/2013 tarih ve 2010/11608 E., 2013/1494 sayılı Kararla mahkumiyet hükmünü onamıştır.

Başvurucu, konutunda gece vakti arama yapıldığını, arama işlemi sırasında ihtiyar heyeti veya komşulardan iki kişinin bulundurulmadığını, olayda suçüstü veya gecikmede sakınca bulunan halin bulunmadığını, arama kararı ve işleminin CMK’nun 118 ve 119. maddelerine aykırı olduğunu, bu nedenle delillerin hukuka aykırı elde edildiğini, yargılamada bu durumun dikkate alınmamasının Anayasa’nın 38. maddesine aykırılık oluşturduğunu, … ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi, CMK’nun 119/4. maddesindeki, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması gerektiğine ilişkin hükme dikkat çektikten sonra somut olaya ilişkin olarak şu sonuca varmıştır;

“arama işlemi sırasında mahalle muhtarı haricinde, ihtiyar heyeti veya komşulardan ikinci bir kişi hazır bulundurulmamıştır. Bu çerçevede başvuruya konu aramanın kanuna aykırı olarak yapıldığı açıktır. Bu noktada konutta arama işlemindeki kanuna aykırılığın, bu işlem sonucunda elde edilen delillerin sıhhatine etki edip etmediği ve elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheye düşürüp düşürmediğinin incelenmesi gerekir.

Arama işlemi sırasında hazır bulunmayan Cumhuriyet savcısı, arama işleminin tamamlanmasını müteakiben arama mahalline gelmiş, başvurucuya, arama işlemi ve elde edilen suç eşyası ile ilgili sorular sormuş, başvurucu, gerek arama kapsamındaki işlemlerin icrası sırasında, gerekse soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarında, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatine ve gerçekliğine yönelik somut herhangi bir itirazda bulunmamıştır. … Arama işlemi sırasında bulundurulması gereken kişilerden birinin eksik olmasının yol açtığı, arama işleminin ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini şüpheye düşüren somut bir durum tespit edilemediği gibi, başvurucu tarafından da bu kapsamda bir iddia ileri sürülmemiştir.

Başvuruya konu arama işlemi sırasında ihtiyar heyeti azaları veya komşulardan iki kişi bulundurulmamış ise de aynı zamanda ihtiyar heyeti azası olan mahalle muhtarı hazır bulundurulmuştur. Ayrıca, elde edilen deliller muhafaza altına alındıktan sonra durum nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiştir.²⁶ Sonuç itibarıyla, başvurucu hakkında iç hukuka uygun bir şekilde Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında, başvurucunun konutunda icra edilen arama işlemindeki kanunda belirlenen usule ilişkin eksikliğin, bu işlemin sıhhatini ve bu işlem sonucunda elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheli hale getirmediği, bu çerçevede başvuruya konu arama işlemindeki eksikliğin, elde edilen delillerin güvenilirliğine zarar vermediği ve bu deliller esas alınarak mahkûmiyetle sonuçlanan yargılamada, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.²⁷

3.8.1. Anayasa Mahkemesinin Her İki Kararının Değerlendirilmesi

Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesinin 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararı ile 15.04.2015 tarih ve 2013/2392 Başvuru Numaralı Kararına konu olan arama işlemlerinin gerçekleştirilmesi farklı olduğundan, Mahkemece de farklı sonuçlara varılması doğal olup bir görüş değişikliğinden söz edilemez. İster ilk derece ister Yüksek Mahkeme Kararları olsun, somut olaydan bağımsız olarak değerlendirilmemelidir. Her somut olay farklılık arzettiği ölçüde, hukuki nitelikleri ve sonuçları da farklı olacaktır.

Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılan 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 sayılı Karara konu somut olayda, gerçekleştirilen arama işlemi esnasında Cumhuriyet savcısı bulunmadığı gibi, ihtiyar heyeti ve komşulardan hiç kimse bulundurulmadan, tamamen Kanuna aykırı olarak icra edilmiştir. Kararda da bu husus vurgulanmış, yargılamanın bütünüyle“arama esnasında elde edilen eşyalar” üzerine bina edildiği, yerel mahkemece de 23/1/2003 tarihli arama tutanağının resmi belge niteliğinde olup, aksinin geçerli delillerle kanıtlanamadığı belirtilerek davanın kabulüne karar verildiği, dolayısıyla hukuka aykırı icra edilen arama tutanağındaki tespitler yargılamanın esaslı ve belirleyici delili olarak kabul edildiğinden, adil yargılanma hakkını ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varılan 15.04.2015 tarih ve 2013/2392 sayılı Karara konu somut olayda ise, gerçekleştirilen arama işlemi esnasında, muhtar hazır bulundurulduğu gibi deliller muhafaza altına alındıktan sonra durumun nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirildiği, C. savcısı da arama işleminin tamamlanmasından ancak henüz tutanak düzenlenip yazılmadan önce arama mahalline geldiği, arama tutanağından anlaşılmaktadır.

CMK’nun 119/4. maddesinde, Cumhuriyet savcısının katılmadığı konut, işyeri ve benzeri kapalı yerlerde yapılar arama esnasında o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin arama tanığı (hazirun) olarak bulundurulması öngörüldüğüne, somut olayda da geç de olsa (henüz tutanak düzenlenip yazılmadan) Cumhuriyet savcısı arama mahalline geldiğine, muhtar da baştan beri arama mahallinde hazır bulundurulduğuna göre, Anayasa Mahkemesinin “icra edilen arama işleminin usulen eksik icra edildiğine ancak bu eksikliğin, arama işleminin sıhhatini ve elde edilen delillerin gerçekliğini ve güvenilirliğini şüpheli hale getirmediğine ve zarar vermediğine, dolayısıyla adil yargılanma hakkını ihlal edilmediği” sonucuna varması, somut olayın özelliklerine göre verilmiş bir karar olup, önceki görüşünü değiştirdiği anlamına gelmemektedir.²⁸

Ancak kanaatimizce, Anayasa Mahkemesinin 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 sayılı Kararındaki “yargılamanın esaslı ve belirleyici delilinin, aramada ele geçen eşya olduğu, arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki kanuna aykırılığın yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal ettiği” yönündeki gerekçe, 15.04.2015 tarih ve 2013/2392 sayılı Karara konu olay için de geçerli kabul edilmeliydi.

Kanun koyucunun burada “abesle iştigal etmediği” kabul edilip, arama tanığı olarak iki kişinin bulundurulmasının bir anlamı ve amacı olduğu düşünüldüğünde, karşı oy gerekçesinde belirtildiği gibi, “konut içerisinde arama, niteliği ve ortaya çıkardığı maddi ve manevi olumsuz sonuçları itibarıyla ağır bir koruma tedbiri olup, bu denli ağır bir müdahalenin katı usul kurallarına bağlanması” karşısında, olası suiistimallerin önlenmesi açısından”, hukuka aykırılıkların da titizlilikle denetlenmesi ve hak ihlallerine geçit verilmemesi gerekirdi. Bu itibarla da başvurucunun ilçe merkezindeki konutunda izinsiz şarap üretip, sattığı ihbarı üzerine genel kurallara uygun olarak hâkimden arama kararı alınıp, gündüzleyin arama işleminin yapılması yerine, gecikmesinde ne gibi sakınca olduğu da belirtilmeden, C. savcısının arama kararı vermedeki istisnai yetkisini kullanarak verdiği karar ile CMK’nun 118. maddesine aykırı olarak kolluk görevlilerince geceleyin (saat 23:30’da) başvurucunun evinde arama yapmasında hak ihlali olduğu kabul edilmeliydi. Yukarıda özetle yer verilen Yargıtay CGK’nun 25.11.2014 tarih, 2014/166-514 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Anayasa Mahkemesinin, 15.04.2015 tarih ve 2013/2392 sayılı Kararda birkaç kez “başvurucunun arama işlemine ve buradaki tespitlere yönelik herhangi bir itirazda bulunmaması”nı hatırlatması, hukuka aykırı “muvafakatlı arama”lara kapı açabileceğinden, bu gerekçe de karara gölge düşürmüştür. Bilindiği gibi, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesindeki, bir arama emri ya da kararı aranmadan arama yapılabilecek hallerden “ilgilinin rızası” ibaresi Danıştay tarafından İPTAL edilmiştir.²⁹

3.9. Aramaya İlişkin Yargıtay Özel Dairelerinin Bazı Kararları

Hukuka aykırı arama konusunda uygulamada en çok rastlanan durumlardan biri de “şüphe” üzerine kişi veya araçların durdurularak aranmasıdır. Hakkında herhangi bir ihbar bulunmadığı veya suç işlendiğine ilişkin şüphe sebebi olabilecek iz, emare gösterilmediği halde, soyut olarak “şüpheli davranışlar sergilediği” veya “durumundan şüphelenildiği” gibi gerekçelerle kişilerin üstü, eşyası veya aracı aranabilmektedir. Çok kere de kişinin yapılan kimlik kontrolü ve GBT sorgusuna göre sabıkalı olması veya GBT kaydı bulunması, arama sebebi olarak gösterilmektedir ki gerçekte bu gerekçelerin hiçbiri kişilerin aranması için “makul suç şüphesi” değildir. Mevzuatımızda, sabıkalı veya GBT kaydı olanları olağan şüpheli sayan bir düzenleme bulunmamaktadır.

Yargıtay 2. Ceza Dairesi, arama yapılabilmesi için CMK’nun 116. maddesinde öngörülen “makul şüphe”nin Yönetmeliğin 6. maddesinde tanımlandığını, makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve şüphenin somut olgulara dayanması gerektiğini belirttikden sonra, “çeşitli suçlardan kaydı bulunuyor olmanın” tek başına kişinin elindeki poşetin aranması için “makul şüphe” oluşturmadığına karar vermiştir: “tutanağa göre, gündüz vakti cadde üzerinde devriye görevi sırasında durumu şüpheli görülen ve çeşitli suçlardan kaydı bulunduğu bilinen sanığın durdurularak elindeki poşette yapılan aramada, bir adet kazağın bulunması, … üst aramasında da 6136 sayılı Yasa kapsamında olduğu belirlenen sustalı çakının ele geçirildiği” somut olayda; … aranması için ortada “makul şüphe”yi gerektiren olgular ve buna bağlı olarak da arama kararı veya emri verilebilmesinin koşulları bulunmadığı halde, sanık hakkında yalnızca “çeşitli suçlardan kaydı bulunduğu” gerekçesiyle, hukuka aykırı bir şekilde yapılan arama sonucu elde eldilen delile dayanılarak hükümlülüğüne karar verilmesi Kanuna aykırıdır.”³⁰

Yargıtay 7. Ceza Dairesi de makul şüphenin varlığı halinde, verilecek adli arama kararında hangi hususlara yer verilmesi gerektiğinin CMK’nun 119 ve Yönetmeliğin 7. maddesinde düzenlendiğini, buna göre arama kararında bu hususlarının açıkça gösterilmesi gerektiğini, amacını aşan, genel arama boyutuna ulaşan, hukuk güvenliğini ihlal edecek şekilde arama kararı verilemeyeceğini belirtmiştir: “şikayet dilekçesinde, sanığın korsan kitap sattığına dair delil ve emareden bahsedilmediği gibi genel, soyut nitelikte iddialara yer verilmiştir. … Aranılacak kişi, aramanın nedenini oluşturan fiil belli değildir. Bu şekilde Olgunlar Sokak’ta 1 numaralı iş yerinden başlayıp 25 numaralı iş yerinde biten adli arama yapılmasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan, keyfiliğe kaçan, kişilerin hukuk güvenliğini ihlal eden yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. … Anayasa’nın 38/6, 5271 sayılı Yasanın 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.”³¹

4. Delilllerin Değerlendirilmesine İlişkin AİHM ve Anayasa Mahkemesi Kararları

“Adil yargılanma hakkı” başlıklı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Sözleşme’nin (AİHS) 6/1. maddesinde “Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu…” belirtilmiştir.³² Anayasa’nın 36/1. maddesine göre de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kullanılamayacağı ise Anayasa’nın 38/6. maddesinde hükme bağlanmıştır.

Delilllerin değerlendirilmesine ilişkin olarak CMK’nda daha ayrıntılı hükümler mevcuttur: Yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir (m. 230/1).

Bu temel normlardan sonra konuyu fazla dağıtmadan, Anayasa Mahkemesi’nin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) hükümleri ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına da atıfla bireysel başvuru sonucu verdiği Kararları üzerinden açıklamak yeterli olacaktır.

Anayasa Mahkemesi’ne göre, adil yargılanma hakkı Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenmiş ise de Anayasa’da adil yargılanma hakkının kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, AİHS’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 22). Sözleşme’nin 6. maddesinde, delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin ilkeleri düzenleyen açık bir kural bulunmaması, yargılama makamının, taraflarca ileri sürülen iddiaları ve gösterilen delilleri gereği gibi inceleme zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Bununla birlikte, belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemesine aittir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68).

Mevcut yargılamada geçerli olan delil sunma ve inceleme yöntemlerinin kanuna uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında değildir, Mahkemenin görevi, başvuru konusu yargılamanın, bir bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesidir. … Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak surette adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz. Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık, gücü ve güvenilirliği konusunda bir takım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde, bu durum, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir. Yargılama kapsamında, dayanılan diğer delillerin sıhhatine bakılarak, hakkaniyete uygun yargılama yapılıp yapılmadığı tespit edilmelidir. (B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 19, B. No: 2012/542, 4/11/2014, § 61, 63, 65, B. No: 2013/2392, 15/4/2015, § 40)

Yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi’nin 19.11.2014 tarih, 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında belirtildiği gibi yargılama ve hüküm, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen“arama” ve “arama esnasında elde edilen eşyalar” üzerine bina edilmişse, arama işlemi sonucunda elde edilen deliller hukuka aykırı olduğundan, adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. Delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, aramanın icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılması, yargılamanın hakkaniyetini zedeler, dolayısıyla adil yargılanma hakkını ihlal eder.

Bir Yargıtay Kararına yazılan muhalefet şerhinde belirtildiği gibi, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Sözleşme’de tanınan hakların ihlal edilip edilmediğine ilişkin AİHM kararları, bireylerin insan hakları ve temel özgürlüklerinin asgari sınırını belirler, kamu otoritesinin bu asgari sınıra uymasını öngörür. Sözleşmenin 53. maddesine göre, Sözleşmeci Devletler tarafından Sözleşmedeki asgari sınırın üstünde tanınan insan hak ve temel özgürlüklerini AİHS ve AİHM aleyhe yorumlayamaz ve sınırlayamaz, kişilere Sözleşme’de tanınan haklardan başka hakların tanınamayacağı düşünülemez.”³³ Bu itibarla pozitif hukukumuzdaki normlar gözardı edilemez. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Aydemir/Türkiye davasında (17811/04, 24.05.2011), arama esnasında hazır bulunması gereken görevli veya bulunması gerekenler yer almadan konutta yapılan aramanın, AİHS’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayatın ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğine,³⁴ başka yöntemlerle delil elde etmek mümkünse, arama kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.³⁵

5. İkrar Da Bir Delildir -Evet Ama Hangi İkrar? Nasıl Bir İkrar?

“Sanıkları akla aykırı delillerle mahkum edilmesinden korumak için Ortaçağ’da kabul edilen kanuni ispat sistemine göre, hâkim önünde birbirini doğrulayan iki tanık beyanı yoksa, sanığın mahkum edilmesi için ikrarını elde etmek gerekiyordu. Çoğunlukla iki tanık bulunamadğı için ikrar “delillerin kraliçesi/şahı” olarak nitelendiriliyordu. Böylece işkence, bir sorgulama yöntemi olarak uygulanmaya başlandı. Sonuçta sanığı korumak için geliştirilen kanuni ispat sistemi, Ortaçağın engizisyon mahkemelerinde sanıklar için bir işkence mekanizmasına dönüşmüş, Fransız Devrimi’nden sonra Avrupa Devletleri kanuni ispat sistemini terkederek, vicdani kanaat sistemini benimsemiştir…³⁶ “İkrar delillerin şahıdır” sözünün bu tarihsel kaynağından sonra tekrar günümüze dönelim:

CMK’nun “İfade alma ve sorguda yasak usuller” başlıklı 148. maddesine göre “şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. …Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.” Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, bir kaç yöntem sayıldıktan sonra “gibi” ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır.

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olduğundan, maddi gerçek, hukuka uygun her türlü delille ortaya konulabilir. Sanığın ikrarı da bu kapsamda bir delil ise de, Yargıtay Kararlarında belirtildiği gibi, ikrarın delil olabilmesi için soyut olmaması, özgür irade mahsulü olması, inandırıcı nitelikteki diğer delillerle doğrulanıp desteklenmesi gerekir. “Gerçekten de, bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar gözönünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir.”³⁷

Arama işlemi Kanun’un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılmaz ya da yasak yöntemlerle (CMK m. 148) alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacağından, ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyete esas alınamaz. Aynı şekilde suçun maddi delili (ruhsatsız silah, sahte para, bandrolsüz eserler) hukuka aykırı biçimde elde edildikten sonra, bu deliller sanığa gösterilerek alınan savunmadaki “ikrar” da özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilemez, mahkûmiyete esas alınamaz.

Usulsüz arama işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile suçun konusu eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkumiyete yeterli delil olarak kabul edilemez.

Ancak uygulamada; arama için hiç bir şekilde hâkim kararı, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri olmadan ya da arama yapabilmesi için makul şüphe bulunmadan kolluk arama yapsa da,³⁸ Cumhuriyet savcıları tarafından yazılı veya sözlü talimatla “afaki” gerekçelerle veya hiç gerekçe gösterilmeden arama kararları verilse de,³⁹ arama işlemi önleme aramasına dayanılarak yapılsa da,⁴⁰ sanığın ikrarı varsa- ki bu ikrar bazen tevilli ikrar olarak kabul edilen farklı beyanlardır, bazen de kollukta müdafii bulunmadan alınan ifadedeki ikrardır-, aramanın hukuka aykırılığı sorun yapılmamaktadır.⁴¹ Bu uygulama, yukarıda yer verilen Yargıtay CGK’nun 2009 ve sonrası Kararları ile Anayasa Mahkemesinin Kararlarına uygun değildir. Sanığın mahkumiyeti için ikrar tek başına yeterli delil kabul edilir ve hukuka aykırı aramalar görmemezlikten gelinirse, kolluk da hiç bir zaman arama işlemini usulüne uygun olarak gerçekleştirmeyeceği gibi, ikrar “delillerin şahı” kabul edildiğinde, bu husus kolluğa, suçun maddi delillerini araştırıp ortaya koymak yerine sanığın ikrarını elde etmek için işkence dahil her türlü yola başvurmak için cesaret verir, Cumhuriyet savcıları ve mahkemeler de bu hususu soruşturma ve kovuşturma aşamalarında denetlemez ve sorun olarak görmezler. Bu da fiilen, vicdani delil sisteminden, Ortaçağda uygulanan ve işkencenin de bir sorgulama yöntemi olarak kabul edildiği kanuni ispat sistemine geçiş demektir.

Sonuç

Yukarıda suç soruşturmalarına esas olan adlî aramanın hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmesi ve bunun sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınıp alınmayacağına ilişkin olarak son on yıllık Yargıtay uygulamasını ve konuyu adil yargılanma hakkı açısından değerlendiren Anayasa Mahkemesinin Kararlarını yansıtmaya çalıştık. Nedense (şüpheli ve sanık da olsalar -ki sözkonusu haklar zaten ceza yargılamasına ilişkin olup, şüpheli ve sanıklara mahsus haklardır) insanlarımıza hakkını teslim etmede zorlanıyoruz. İlginçtir ki suçun sübutu, maddi-manevi unsur, suça iştirak, ceza sorumluluğu gibi maddi ceza hukukuna ilişkin olarak belki de fazlasıyla sanık “lehine” gösterilen tavır, sıra usul hukukuna gelindiğinde, “çok hasis-cimri” davranıyoruz.

Ancak son dönemlerde, ülkenin içinde bulunduğu genel konjöktürden bağımsız olmadığını düşündüğümüz uygulama ve kararlara rastlansa da bunların arızi ve münferit olduğunu temenni ediyoruz. Yargıyı, dolayısıyla kendi varlık sebebini inkâr pahasına da olsa, alenî olarak “yürütmeyle uyumlu yargı” söylemlerinden sonra, aramaya ilişkin Kararlardan “emniyet rahatsız imiş?!” “Cumhuriyet savcıları memnun değil imiş?!” ifadeleri dillendirilmekte, daha “reel-politik” olarak da “ülkenin şartları karşısında her usulsüz arama bozma konusu yapılırsa hemen her dosyanın bozulması gerekeği” şeklinde hukuksal temeli bulunmayan gerekçeler ya da yargı mensuplarınının büyük kesiminin genlerinde mevcut “devletçi refleks”lerle,⁴² arama kararı ve/veya aramanın icrasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin daha önce verilen Kararlardan dönülmektedir.

Hâkim ve Cumhuriyet savcılarıyla sahada yüz yüze yöntemiyle gerçekleştirilen mülakatlardan oluşan “’Adalet Biraz Es Geçiliyor…’ Demokratikleşme Sürecinde Hakimler ve Savcılar” isimli eserde, farklı düşünceler de olmakla birlikte, Hâkim ve Cumhuriyet savcılarının şuuraltında devleti, Cumhuriyeti, rejimi koruma ve kollamanın yattığı, önemli bir kısmının, yargının varlık sebebinden, hukuk devleti, hukukun üstünlüğü kavramlarından habersiz oldukları veya “devlet aklı kıskacında” hukuk devleti yerine “devlet hukuku”ndan yana tavır almayı tercih ettikleri apaçık gösteriliyor.⁴³ Oysa bilinmelidir ki yargının görevi, hukuk çerçevesinde adaletle hükmetmektir, birilerini başkaları karşısında korumak ve kollamak değildir. Kaldı ki eğer birileri korunup kollanacaksa bunlar, devlet karşısında her yönden daha güçsüz olan bireyler ve toplum olmalıdır. Vatandaşın hakkını vermemek veya ona haksızlık yapmak pahasına devletin kollanması anlayışı hukuk devletiyle bağdaşmadığı gibi “sosyal sözleşme”yi de zayıflatır. Bu ise devlete de millete de insanlık onuruna da yapılacak en büyük kötülüktür.

1 ÜNVER, Yener, HAKERİ, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku (6. Baskı), 1. Cilt, Adalet Yayınevi, Eylül 2012, Ankara, s. 411

2 CENTEL, Nur, “70. Yılında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu”, CMUK Sempozyumu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Karşısında 70. Yıldönümünde CMUK, Marmara Ü., İnsan Hakları, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Araştırma ve Uygulama Merkezi, İstanbul 1999, s. 3-7, (aktaran, FEYZİOĞLU, Metin, Ceza Muhakemesinde İspatın Ölçüsü Olarak Vicdani Kanaat, Islık Yayınları, 2015 İstanbul, s. 44)

3 […Ceza muhakemesi sistemlerinden olan tahkik sistemi, otoriter devlet anlayışının ürünüdür. Bu sistem, bağımsız olmayan veya daha kötüsü yürütme erkine sadakatle bağlı hâkimlerle birleştiğinde kaçınılmaz sonuç, sanığın savunmasının alınmaması ve ve alınsa bile gizli tutulması olmuş, böylelikle tahkik sistemi, kanuni delil sistemi gibi yazılı usul üzerine bina edilmiştir (NOBİLİ, Massimo, s. 104, 105). Bu sistemde muhakeme kamuya kapalı cereyan eder. İşkence meşrulaşır, kişiler isimsiz ihbarlarla mahkum edilir (Esmein, s. 8-11, Williams, s. 29, Dando, s. 9, Shapiro, s. 189, Kunter/Yenisey/Nuhoğlu/, s. 66, Seviğ, s. 315, Tonini/Conti, s. 10-12). Bu sisteme özgü bir diğer mekanizma “önleyici tutuklama”dır. Sanık peşinen suçlu kabul edildiğinden, sanığın özgürlüğü kısıtlanarak infaz öne alınıyordu (Tonini/Conti, s. 12). Sonuçta tahkik sistemi, sanığı bir süje değil, obje olarak gören, ona hak tanımayan bir baskı ve eziyet mekanizması halini almıştır.] (FEYZİOĞLU, …Vicdani Kanaat, s. 85-87)

4 01.06.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete

5 ÜNVER/HAKERİ, s. 411

6 06.03.2014 tarih ve Mükerrer 28933 sayılı R.Gz.’de yayımlanan 21.02.2014 tarih ve 6526 sayılı Kanunun 9. maddesi ile birinci fıkrada yer alan “makul” ibaresi “somut delillere dayalı kuvvetli” şeklinde değiştirilmiş, 12.12.2014 tarih ve Mükerrer 29203 sayılı R.Gz.’de yayımlanan 02.12.2014 tarih ve 6572 sayılı Kanunun 40. maddesi ile “somut delillere dayalı kuvvetli” ibaresi tekrar “makul” şeklinde değiştirilerek, “temel bir yasama tutarsızlığı” sergilenmiştir. (YENİDÜNYA, Caner; İÇER, Zafer; Ceza Muhakemesi Hukuku; Adalet Yayınevi, Ankara 2016, s. 378) Buna göre, 06.03.2014-11.12.2014 tarihleri arasında arama için gerekli şüphe ölçütü, “somut delillere dayalı kuvvetli” şüphedir.

7 Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.

8 YENİSEY, Feridun, NUHOĞLU, Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Seçkin Y., Ankara 2015, s. 404

9 Yönetmelikte “Suçüstü: a) İşlenmekte olan suçu, b) Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, c) Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suç”, “Gecikmesinde sakınca bulunan hâl: Adlî aramalar bakımından; derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâli” olarak tanımlanmıştır (m. 4).

10 Arama kararı verme yetkisi, arama karar ve emrinde gösterilecek hususlar ise CMK’nun 119. maddesinde düzenlenmiştir: “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. (2) Arama karar veya emrinde; a) Aramanın nedenini oluşturan fiil, b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, Açıkça gösterilir. (3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır. (4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. (5) Askerî mahallerde yapılacak arama,Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askerî makamlar tarafından yerine getirilir.”

11 “Kovuşturmadan önce de yapılabilen bir işlem olması sebebi ile aramanın yapılabilmesi, avukatlık veya diplomatlık dokunulmazlığında olduğu gibi bir istisna olmadıkça, kural olarak muhakeme şartının gerçekleşmesine bağlı değildir. Dokunulmazlık nedeni ile kovuşturulamayan bir kimsenin evinde de arama yapılabilir, eşyası ve üzeri aranabilir. Ancak kovuşturma mümkün olmayınca tutuklama işlemi yapılamayacağından, tutuklama gayesi ile arama yapılamaz.” (YENİSEY, NUHOĞLU, s. 398) Aynı şekilde 213 sayılı VUK’nun 359. maddesindeki suçlardan dava açılması, vergi idaresinin vereceği mütalaaya (VUK m. 367) bağlandığı gibi, 359. maddesindeki suçların işlendiğini gösteren ihbar veya incelemelerde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların, sulh ceza hâkiminden arama yapılmasına karar verilmesini talep etmesi ve talebin kabulü halinde, mükellef veya ilgili diğer şahıslar nezdinde vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar arama yapılabilirler. Ceza muhakemesindeki aramadan farklı olarak vergisel aramada amaç, sadece delil elde etmektir; şüpheliyi yakalamak gibi bir amaçla arama yapılamaz. Ayrıca ceza muhakemesinde, arama olağan bir koruma tedbiri iken, vergisel arama niteliği itibariyle adli arama olmasına rağmen, istisnai bir denetim yoludur ve genel suç kolluğu tarafından değil, sadece vergi inceleme elemanlarınca yapılabilmektedir. Genel kolluk, talep üzerine sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlüdür. (Gbi. Bkz.: UĞUR, Hüsamettin, Vergi Usul Kanununa Göre Adlî Arama, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:9, Sayı: 92, Nisan 2014)

12 ÖZKEPİR, Ramazan; TAŞDEMİR, Kubilay, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 4. Bası, Turhan Kitabevi, 2010, Cilt:1, s. 426

13 Danıştay 10. Dairesi, 13.03.2007, 2005/6392 E., 2007/948 K.

14 “Temyiz davasına konu olayda kanuna uygun olarak verilen arama kararının yerine getirilmesi sırasında o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmamış ise de, sanığın arama işleminin içeriğine herhangi bir itirazının bulunmaması, mahkeme huzurundaki beyanı ve hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. (Oyçokluğuyla)” (19. CD., 08/12/2015, 2015/13544 E., 2015/8220 K. ve Dairenin aynı yönde çok sayıda Kararı)

15 CGK., 26.06.2007 gün, 2007/147-159 sayılı, 13.03.2012 gün, 2011/278 Esas, 2012/96 sayılı Kararları.

16 “…özel hayatın ve aile hayatının gizliliği ile konut dokunulmazlığının güvenceye kavuşturulması bakımından “arama” için usulüne göre verilmiş hakim kararı, gecikmesinde sakınca olan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin bulunması ön koşul kabul edilmiştir. 1412 sayılı Yasa’nın 97. maddesinin birinci fıkrasının itiraz konusu ikinci tümcesinde yer alan “Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet savcıları ve savcıların muavini sıfatı ile emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilir.” kuralı, Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinde yapılan değişikliklerle sağlanan “yazılı emir” güvencesinden yoksun kalmıştır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerine aykırıdır; iptali gerekir.” (Any. Mhk., 12.10.2005, 2003/38 E., 2005/63 K., 06.05.2006 tarih ve 26160 sy. R. Gz.)

17 YENİSEY, NUHOĞLU, s. 296

18 YENİDÜNYA, Caner; İÇER, Zafer; Ceza Muhakemesi Hukuku; Adalet Yayınevi, Ankara 2016, s. 370-372

19 “…somut olayda yetkili makamlardan usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunmadığı gibi, sanığın üstünün aranması için kuvvetli şüphenin ne olduğuna ilişkin somut delilller de gösterilmeden sanığın üzeri aranarak suçun maddi konusu ve delili olan ruhsatsız tabanca elde edilmiş ve el konulmuştur. Tutanakta her ne kadar sanığın “şüpheli tavırlar sergileyerek hareket etmesi üzerine şahsın yanına gidilerek kabaca üst yoklaması yapılması esnasında, kemerine takılı silahın bulunduğu” belirtilmiş ise de, ne gibi şüpheli tavırlar sergilediği açıklanmamıştır. Somut olayda aramanın şartı gerçekleşmediği gibi, yakalama şartı da mevcut değildir.” (H.UĞUR, 8. CD’nin 9.3.2016, 2015/6894 E., 2016/2987 sayılı Kararı’na yazılan muhalefet şerhi.)

20 YENİSEY, NUHOĞLU, s. 292, 297

21 Karara yazılan muhalefet şerhinde ise (S. Çilesiz ve S. Saka): “Her aşamada hukuk kurallarına uyulmadan yapılan arama sonucu kenevir bulunduğuna dair arama zabtı önüne konulan sanık, köşeye sıkıştırıldığını hissederek bu baskı altında itirafta bulunmak zorunda kalmıştır. Bu baskı ve köşeye sıkışmışlık, CMUK.nun 135/a maddesinde sayılan yasak yöntemler arasında bulunmamakla birlikte hukuka aykırı arama ile elde edilen delil yani arama tutanağı kendisine her ifade alınışında gösterilmesinden kaynaklanmaktadır. Böylece sanıktan, hukuka aykırı elde edilmiş delil sayesinde itiraf delili elde edilmiş, kendisini suçlaması sağlanmıştır. CMUK.254/2.maddesi hükmüne göre bu itiraf hükme esas alınmamalıdır. Hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine hukuken uygun bir şey inşa edilemez. “Zehirli ağacın meyvesinin de zehirli olduğu” belirtilmiştir.

22 Bu Karara yazılan muhalefet şerhinde ise (M. Tatar ve S. Saka): “Nevzat TOROSLU “Hukuka Aykırı Deliller Sorunu” başlıklı makalesinde şöyle demektedir: “Hukuka aykırı veya yasak deliller konusunda sorulması gereken ilk soru, nasıl bir Ceza Muhakemesi istediğimiz sorusudur. Ne pahasına olursa olsun bütün suçluları cezalandırmayı amaçlayan bir ceza muhakemesi mi, yoksa hukuki yollarla elde edilen delillerle suçlu bulunanları cezalandırmayı amaçlayan bir ceza muhakemesi mi istiyoruz? Bir başka deyişle, eski mutlakiyetçi rejimlere özgü olan ve günümüzde de daha az mutlakiyetçi olmayan baskıcı rejimlerde benimsenen ve sanığı peşinen suçlu kabul eden, ceza muhakemesinin amacını sadece mahkumiyeti haklı gösterecek delilleri elde etmek olarak anlayan, bunun için de, işkence dahil, her yolu meşru gören baskıcı bir ceza muhakemesi mi? Türk ceza siyaseti tercihini çağdaş sistemden yana kullanmış ve yasak sorgu yöntemleriyle elde edilen kanıtların kullanılamayacağı belirtilmiştir. Bununla da yetinilmemiş, aynı nitelikteki kuralı dünya devletlerinin anayasalarında rastlamadığımız şekilde anayasamızın 38.maddesine de monte etmiştir: “(Ek: 3.10.2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” bu ilkeler CMK.nun 206/2 ve 217.maddelerinde de aynı anlama gelecek biçimde yinelenmektedir. Yasa koyucu böyle bir hali öngörseydi, hakimin taktirine göre, nispi aykırılıkta, elde edilen kanıtın kullanılabileceğini açıkça belirtirdi. Oysa yasa tam aksine ve kesin bir biçimde yasak delil kullanılamaz, hükme esas alınamaz demekte ve bu şekildeki yorumların önünü kesmektedir. “Mutlak aykırılık, nispi aykırılık” ayırımını, “değerlerin tartımı” ilkesini,“birey ve toplum çıkarlarının dengelenmesi” amacını gözetmemiz olanaklı değildir. Sistemimiz delile değil hukuka üstünlük tanımaktadır. CMUK.nun 254/2. maddesindeki kural kıta avrupası devletlerinin çoğunun yasalarında yer almamaktadır. Tam aksine “değerlerin tartımı” ilkesinin uygulanmasını engellemeyen yargılama yasalarına sahip ülkeler vardır ve bunların uygulamalarının örnek gösterilmesinin ve benzer biçimde Anglo Amerikan hukukundan örnekler vermek ceza yargılaması yasamız karşısında doğru değildir. “Arama” işleminin yapılması sırasındaki yöntemi belirten sınırlamanın amacı; arama sonrasında, aramanın yönteme aykırı olarak yapıldığı savıyla bireyler tarafından kolluğa yöneltilebilecek haksız suçlamaları önlemek ve kolluğun disipline edilmesidir. Türk özgürlükler hukukunda özgürlüklerin sınırlanması ancak ve ancak yasayla olanaklıdır.”

23 Bu Karara yazılan muhalefet şerhinde (H.Y. Aktan): “CMK.nun 119. maddesinin son fıkrası ‘bulundurulur’ şeklinde emredicidir. Yorumla değişik anlam yüklenemez. ‘Sanık aramaya itiraz etmemiştir.’ değerlendirmesi de doğru değildir. Zabıta ile karşı karşıya olan sanık itiraz etse de itirazının aynen yazılıp yazılmayacağı kuşkuludur. Açık, somut bir hukuk normuna aykırı arama, sanığa tanına hakkın ihlalidir. Hukukta şekli ya da nisbi ihlal/mutlak ihlal gibi bir ayrıma yer verilmemelidir. Nisbi ihlaller zamanla çoğalabilir, usul kuralları ve güvencelerine yer kalmaz. Kamu yararı, ceza yargılamasında, kişi yararının önüne geçemez. Delil tartımının hukukumuzda yeri yoktur. Delilere kıymayalım’ yaklaşımı hukuk devleti ilkesini de gereksiz kılan sonuca götürür. İhlalin süreklilik kazanması arama yapan güvenlik güçlerini de bir gün korumasız bırakır.” denilmiştir.

24 “Yargıtay CGK’nun … kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. … Somut olayda; sanıkların Mersin iline uyuşturucu götürecekleri husunda istihbari bilgi edinilmesi nedeniyle, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK’nın 116-117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” alınmadan, “önleme araması kararına” dayanılarak sanığın eşyasında arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise, hem “suçun maddi konusu” hem de “suçun delili” olup “hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.” (20. CD., 12.10.2015, 2015/4598 E., 2015/3974 K., aynı Dairenin aynı yönde, 12.05.2015, 2015/1859 E., 2015/577 K.). “…adli aramayı gerektiren bu olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu, bu arama ile elde edilen delilin hükme esas alınamayacağı” (10. CD., 06.07.2015, 2014/1399 E., 2015/32131 K.).

25 Any. Mahk. 19.11.2014 tarih, 2013/6183 Başvuru Numaralı K., (07.03.2015 tarih ve 29288 sayılı R.Gz.)

26 Başvuru formu ekinde yer alan arama tutanağının ilgili kısımları şöyledir:“… tespit edilen şaraplar geçici olarak muhafaza altına alınmış olup, … 2’şer adet gerekli numune muhafaza altına alınarak günün nöbetçi Cumhuriyet Savcısı B… Ö…’e haber verilmiş, kendisi ikamete gelerek ev sahibine şarap imal etme ruhsatının olup olmadığını sormuş, ev sahibinin ruhsatının ve üretim izninin olmadığını, fakat 2 ay önce ruhsat için başvurduğunu başvuru evraklarını beyan edebileceğini belirtmesi üzerine şahsa bunun haricinde evinde ve deposunda herhangi bir zarar ve ziyanının olup olmadığı savcı tarafından sorulmuş olup, şahsın ZARAR ve ZİYANIM YOKTUR demesi üzerine, … iki adet kapı savcının talimatıyla mühürlenerek deponun anahtarı ev sahibi olan J. G.’e teslim edilmiş, olay ile ilgili olarak … şahsın yüzüne karşı tüm yasal hakları okunarak gerekli yasal işlem yapılmak üzere … yakalanarak Asayiş Büro Amirliğine intikal ettirilmiştir.”

27 Any. Mahk., 15.04.2015 tarih, 2013/2392 Başvuru Numaralı K., (16.07.2015 tarih ve 29418 sayılı R. Gz.)

28 Karar oyçokluğuyla alınmıştır. Benzer şekilde muhalefet şerhleri, Yargıtay CGK’nun, 26.06.2007 tarih, 2007/147-159 sayılı ve 13.03.2012 tarih, 2011/8-278 E., 2012/96 sayılı Kararlarına da yazılmıştı. Biz de kararlardaki muhalefet şerhlerine aynen katılıyoruz. Yargıtay 19. Ceza Dairesince, yetkili makam tarafından verilmiş arama kararı olmadan veya Cumhuriyet savcıları tarafından gerekçeleri gösterilmeden ya da afaki olarak gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilerek verilen arama Kararları ile gerçekleştirilen ve/veya arama esnasında arama tanıkları da bulundurulmadan yapılan hukuka ve Kanuna aykırı aramaları, sanıkların “ikrarı” varsa bu husus bozma nedeni yapılmadığından, burada yer verilen Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları doğrultusunda tarafımızdan (Haziran 2015-Şubat 2016 döneminde) yaklaşık üçyüz civarında karara muhalefet şerhi yazılmıştır.

29 Danıştay 10. Dairesi, 13.03.2007, 2005/6392 E., 2007/948 K.

30 2. CD., 20.11.2013, 2012/29290 E., 2013/27219 K. (Yargıtay Kararlar Dergisi’nin, Cilt: 40, Sayı: 2, Şubat 2014 tarihli sayısında yayınlanmıştır.)

31 7. CD., 27.11.2013, 2013/5178 E., 2013/23749 K. (Yargıtay Kararlar Dergisi’nin, Cilt: 40, Sayı: 4, Nisan 2014 tarihli sayısında yayınlanmıştır.)

32 Sözleşme’nin 6. maddesinin tamamı şöyledir:“1. Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda açıklanır; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, davanın tamamı süresince veya kısmen duruşmalar basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir. 2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır. 3. Her sanık başlıca olarak aşağıdaki haklara sahiptir: a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek; d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak.”

33 Yargıtay 7. CD’nin 03.07.2013, 2013/5127 E., 2013/17549 sayılı Kararındaki karşı oy (S. Çilesiz, B. Karakaş).

34 www.inhak.adalet.gov.tr/ara/karar/aydemir.pdf

35 AİHM, 28.04.2005, Buck/Almanya (Aktaran; YENİSEY/NUHOĞLU, s. 405)

36 … Bu sistemde hâkimin görevi, delilleri üst üste koyup toplamaktan, bir başka ifadeyle “delillere ilişkin kanuni tarife”yi olaya uygulamaktan ibaretti. Bir sorgulama yöntemi olarak uygulanmaya başlanan işkenceye ne zaman başvurulacağna dair son derece ayrıntılı düzenlemeler getirildi. İşkence için yeterli belirti ve karineler tespit edildi. Kanuni ispat sistemi Roma-Kanonik engizisyon muhakemeleriyle bütünleşen bir sistem olmuş, bütün Avrupa’ya yayılmıştır. 1789 Fransız Devrimi’nden sonra işkence, sorgulama usulü olmaktan çıkarılmış, zaman için de de bütün Avrupa Devletleri kanuni ispat sistemini terkederek, vicdani kanaat sistemini benimsemiştir.” (FEYZİOĞLU ve atıfta bulunulan kaynaklar s. 57-64)

37 CGK, 29.11.2005, 2005/7-144 E., 2005/150 K. Aynı yönde, 17.11.2009, 2009/7-160 E., 2009/264 K., 21.06.2011, 2011/10-91 E., 2011/132 K.

38 Cadde üzerinde durumu şüpheli görülerek, herhangi bir arama kararı alınmadan durdurulup aranan araç sürücüsü için gerekçe olarak, sanığın GBT sorgusunda, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet suçundan GBT kaydı olduğu gösterilmiş ancak bizzat arama tutanağının sonunda, şahsın GBT sorgusunda “kaydı yok, aranmıyor” olarak bildirildiği yazılmıştır. (19. CD., 07.12.2015, 2015/8061 E., 2015/8125 K.) Meslek Birliği vekilinin, emniyet görevlilerine başvurarak, şahsın kaçak kaset ve sahte bandrol temin ettiğine dair şikayeti üzerine, yetkili makamlardan herhangi bir arama kararı alınmadan, sadece telefonla konu nöbetçi Cumhuriyet savcısına durum bildirilerek, aracıyla giden sanık bir müddet takip edilip, durdurularak aracı aranmış, bir kısım suça konu eşya bulununca, “muvafakatli ev arama-yakalama ve zaptetme tutanağı”na göre aynı tarihte sanık refakate alınarak sanığa ait ev saat: 21:30’da geceleyin aranmıştır (19. CD., 29/12/2015, 2015/13334 E., 2015/9520 K.). Özellikle 5846 SK’na muhalefet suçlarında bazı Cumhuriyet savcıları, hakimden arama kararı alınması halinde gecikmesinde sakınca olacağı gerekçesiyle yazılı emir veya sözlü (!) talimatla arama kararı vermektedir. Ancak genellikle üç büyük ilden gelen dosyalara bakıldığında, sanıkların aynı suçtan çok sayıda soruşturma ve kovuşturma dosyasının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu da gösteriyor ki, sanıklar suç teşkil eden eylemleri meslek edinip ticari faaliyet olarak sürdürdüklerinden, her gün de gidilse tutanat tutulacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla gecikmesinde sakınca olduğu söylenemez.

39 Bu sebeplerden bazıları şunlardır: “Polisler girdikleri dükkanda bandrolsüz eser satıldığını tespit etmişler, telefonla arayıp arama kararını bekliyorlar, bu nedenle gecikmesinde sakınca var” (19. CD, 18/12/2015, 2015/14406 E., 2015/8832 K., 19. CD., 22.6.2015, 2015/5020 E., 2015/3072 K., 19. CD., 29.09.2015, 2015/4643 E., 2015/4784 K.) “Sulh Ceza Mahkemelerinin veya hakimlerinin iş yoğunluğu var, arama kararı almak gecikmeye neden olacak.” (19. CD., 09.11.2015, 2015/7882 E., 2015/6791 K., 19. CD., 09.11.2015, 2015/12122 E., 2015/6823 K.)

4019. CD., 28.09.2015, 2015/8223 E., 2015/4623 K., aynı yönde, 19. CD., 01.02.2016, 2015/11059 E., 2016/910 K.

41 39, 40 ve 41. dipnotlarda tarih ve sayısı verilen Yargıtay Kararları, aramaların hukuka aykırılığının sorun olarak görülmediği, bir başka ifadeyle, daire çoğunluğunun aramayı hukuka uygun bulduğu veya sanıkların ikrarı nedeniyle aramanın usulsüzlüğünün sonuca etkili görülmediği dosyalarda tarafımızdan muhalefet şerhi yazılan Kararlardır.

42 Oysa ki Sami Selçuk’un ifadesiyle, “yargının işi toplumu, devleti, ülkeyi kurtarmak değildir, bu siyasetin ve ordunun işidir. Yargıçlar, yetkilerini kullanırlarken, bağımsızlık bahanesiyle hükümet etmekten kaçınmak zorundadırlar. Yargıçların görevi, hukuku uygulamaktır. Hukuku uygulamakla esasen bütün değerler korunmuş ve kurtarılmış olur.” (SELÇUK, Sami, “Yargının ‘Hukuk Sınavı’/Türkiye’nin ‘Demokrasi Sınavı’”, Yeni Türkiye Yayınları, Ankara 2002, s. 50, 51)

43 “Ben biraz devletçi hukukçuyum…devletin menfaatine aykırı bir şey varsa, adalet de bir yanda ise, biraz adalet es geçiliyor, söyleyeyim (s. 136). Bir deyim var, “bireyin özgürlüğü her şeyin üzerindedir”. Katılmıyorum. Neden? Devletim, evvela devletim! Bu yadırganabilir ama devletim olmadıktan sonra benim bireysel özgürlüğüm hiçbir şeye yaramaz. Devletin selametine, geleceğine kötü yönde etkisi olacaksa alabildiğine düşünce özgürlüğüne karşıyım (s. 137). Ben öncelikle günümüzde Cumhuriyet’in temel ilkelerinin korunması kanaatindeyim bir hukukçu olarak. Bence Cumhuriyet Savcısı her zaman Cumhuriyet’in tarafında olmak zorundadır. Yani ben işin içine devlet girdiği zaman taraf olmak zorundayım (s. 139). Devlet mi öncelikli demokrasi mi önemli, yani çok fazla karşılaştığımız bir durum olmadı şimdiye kadar, ancak tabii ben Cumhuriyet Savcısı olarak devleti ve rejimi korumam gerek. Ben rejimin savcısıyım” (s. 140) (“Adalet Biraz Es Geçiliyor…” Demokratikleşme Sürecinde Hakimler ve Savcılar, SANCAR, Mithat; ATILGAN, Eylem Ümit, TESEV Yayınları, 2. Baskı, Ağustos 2009)

KAYNAKÇA:

CENTEL, Nur; ZAFER, Hamide; Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, Beta Basım Yayım, İstanbul 2014

FEYZİOĞLU, Metin, Ceza Muhakemesinde İspatın Ölçüsü Olarak Vicdani Kanaat, Islık Yayınları, İstanbul 2015.

ÖZKEPİR, Ramazan; TAŞDEMİR, Kubilay; Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2010.

SANCAR, Mithat; ATILGAN, Eylem Ümit; “Adalet Biraz Es Geçiliyor…” Demokratikleşme Sürecinde Hakimler ve Savcılar, TESEV Yayınları, 2. Baskı, Ağustos 2009

SELÇUK, Sami, Yargının ‘Hukuk Sınavı’/Türkiye’nin ‘Demokrasi Sınavı’, Yeni Türkiye Yayınları, Ankara 2002

UĞUR, Hüsamettin, Vergi Usul Kanununa Göre Adlî Arama, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl: 9, Sayı: 92, Nisan 2014

ÜNVER, Yener, HAKERİ, Hakan; Ceza Muhakemesi Hukuku (6. Baskı), 1. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara 2012

YENİDÜNYA, Caner, İÇER, Zafer; Ceza Muhakemesi Hukuku; Adalet Yayınevi, Ankara 2016

YENİSEY, Feridun, NUHOĞLU, Ayşe; Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015