HAKSIZ MAL EDİNME VE OLMAYAN MALIN MAL BİLDİRİMİNDE GÖSTERİLMESİ SORUNU

Hüsamettin UĞUR, Yargıtay 7. CD. Tetkik Hakimi-Terazi Dergisi’nin Eylül 2008 tarihli 25. sayısında sayfa 95-104’te yayınlanmıştır.)

ÖZET:

Devleti zaafiyete uğratan sosyal bir yara olan rüşvet ve yolsuzluklarla daha etkin mücadele edebilmek için çıkarılan 3628 sayılı Kanunun 4. maddesinde düzenlenen haksız mal edinme konusu işlenip 12. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı bildirimde bulunma suçu kapsamında gerçekte olmayan malın mal bildiriminde gösterilmesi sorunu ve bu konudaki bir Yargıtay kararı tartışmaya açılmıştır.

Anahtar Kelimeler: Haksız mal edinme, Gerçeğe aykırı bildirimde bulunma, Olmayan malın mal bildiriminde gösterilmesi, Genel ahlak, Sosyal yaşantı.

Giriş

19.04.1990 tarih ve 3628 Sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun amacı, “rüşvet ve yolsuzluklarla mücadele cümlesinden olarak; bu Kanunda sayılanların mal bildiriminde bulunmalarını, bildirimlerin yenilenmesini, mal edilmelerin denetimiyle, haksız mal edinme veya gerçeğe aykırı bildirimde bulunma halinde uygulanacak hükümleri, bu Kanunda belirlenen suçlarla bazı suçlardan dolayı kamu görevlileri ve suç ortakları hakkında takip ve muhakeme usulünü düzenlemektir.” (1. md.)

Anılan kanunun genel gerekçesine göre¹ “rüşvet ve yolsuzluk fiilleri Devleti zaafiyete uğratan sosyal bir yaradır. Bununla mücadele için getirilen 9.8.1983 tarih ve 2871 sayılı Kamu Görevlileri İle İlgili Mal Bildirme Kanunu uygulamada istenilen sonucu sağlayamamıştır. … kamu görevlilerinin mal bildiriminde bulunmaları işlemlerine ve bununla ilgili müeyyidelere işlerlik kazandırmak, Cumhuriyet savcısına izin almadan takibat yetkisi vermek, rüşvet ve yolsuzlukla mücadele olaylarının aydınlatılmasına yardımcı olanlara ikramiye vermek ve bu suretle rüşvet ve yolsuzluklarla daha etkin mücadele edebilmek için bu kanun teklifi hazırlanmıştır.”

19.04.1990 tarih ve 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun genel olarak ve eleştirel bir açıdan ele alınıp bazı önerilerde bulunduğumuz çalışmadan² farklı olarak burada daha spesifik bir şekilde 3628 sayılı Kanunun 4. ve 12. maddelerinde düzenlenen haksız mal edinme ve gerçeğe aykırı bildirimde bulunma suçu kapsamında gerçekte olmayan malın mal bildiriminde gösterilmesi sorunu tartışmaya açılacaktır.

3628 Sayılı Kanun ve İlgili Yönetmeliğe Göre Haksız Mal Edinme

3628 sayılı Kanunun “Haksız Mal Edinme” başlıklı 4. maddesine göre; “ Kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı ispat edilmeyen mallar veya ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalar şeklinde ortaya çıkan artışlar, bu Kanunun uygulanmasında haksız mal edinme sayılır.” Mal Bildiriminde Bulunulması Hakkında Yönetmeliğin³ 2. maddesinde de bir kelime dışında haksız mal edinme aynı şekilde tanımlanmıştır: “Mevzuata veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı ispat edilemeyen mallar veya ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalar şeklinde ortaya çıkan artışlar, bu Yönetmeliğin uygulanmasında haksız mal edinme sayılır.”⁴

Görüldüğü gibi Kanun ve Yönetmelikte “haksız mal edinme” tanımlanmış olup buna göre, kanuna (mevzuata) veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı ispat edilmeyen mallar veya ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalar şeklinde ortaya çıkan artışlar, bu Kanunun uygulanmasında haksız mal edinme sayılır.

“Kanuna veya genel ahlaka aykırı olarak edinilen mallar” ibaresi yerine “Kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı ispat edilmeyen mallar” ibaresinin kullanılması bir cümlenin olumlu veya olumsuz ifade edilmesinden öte dikkat çekicidir. İlk ifadeye göre haksız edinilen malların “Kanuna veya genel ahlaka aykırı olarak edinilmiş olmasının” ispatı gerekirken kanunda yer verilen haliyle 2. ifadede haksız edinilen malların “Kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlanmadığının” ispatı yeterlidir. Bir başka ifadeyle mevcut düzenleme ile suçun sübuta erdirilmesinde, ispatında kolaylık sağlandığı düşüncesindeyiz. Çünkü bir malvarlığının “Kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlanmadığının” ispatı için yasal ve genel ahlaka uygun gelirlerin ortaya konulması yeterli iken bir malvarlığının “Kanuna veya genel ahlaka aykırı olarak edinilmiş olmasının” ispatı için kanuna veya genel ahlaka aykırı eylemlerin de ispatı gerekir. Tıpkı 4208 sayılı Karaparanın Aklanmasının Önlenmesine …Dair Kanunda düzenlendiği şekliyle Karaparanın yasada belirtilen öncül suçlardan elde edildiğinin ispatındaki zorluk gibi…⁵

Dikkati çeken bir husus da “Kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı ispat edilmeyen mallar” ifadesiyleispat külfetinin ilk etapta haksız mal edindiği suçlaması ile karşı karşıya kalan kişiye yüklenmiş görünmesidir. Ancak bu husus ceza hukukunun genel prensipleriyle bağdaşmaz. Şüpheli veya sanık malvarlığını kanuna veya genel ahlâka uygun olarak edindiğini savunup varsa bu yönde delillerini ortaya koyabilir. Ancak sadece suçlamaları reddederek kendisini savunabileceği gibi savunma hakkı yerine susma hakkını da kullanabilecektir. İddia ve yargılama makamları ise dava konusu malların “Kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlanmadığını” veya “ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olmayan harcamalar içinde bulunduğunu” ispat edecektir. Aynı şekilde sosyal yaşantısının ve harcamalarının kanuna veya genel ahlâka uygun gelirleriyle paralel olması, örtüşmesi gerekir. Aksi durumda bu kanunun uygulanmasında haksız mal edinmiş sayılacaktır.

Kanuna Genel Ahlaka ve Sosyal Yaşantıya Uymayan Gelir ve Harcamalar

Kanuna uygun olmayan mal ve gelirlerden maksat kamu görevlisi ve bu kanun kapsamındaki diğer kişilerin kanuna uygun gelirleri (aylık ücret, prim, ikramiye, ödül ve her ne ad altında olursa olsun yasal gelirleri) dışında kalan her türlü kazanç ve malvarlığıdır. Kişilerin kanuna uygun gelirleri genellikle kayıt altında olup tespiti ve hesaplanması mümkündür. Türü ve mahiyeti ne olursa olsun herhangi bir suç veya kabahatin işlenmesi suretiyle veya suç dolayısıyla elde edilmiş olan ekonomik değerler, her türlü kazanç ve malvarlığı, kanuna uygun olmayan gelirdir. Yasadışı işlerden elde edilen gelirin vergilendirilmesi ona meşruluk kazandırmaz. Örneğin izinsiz olarak tefecilik (faiz karşılığı borç vermek, ikrazatçılık) yapmak suçtur (2279 SK’nun 17 ve 5237 sayılı TCK’nun 241. md.). Aynı şekilde medyumluk, falcılık yapmak da suçtur (677 SK’nun 1. md.). Suç olan bu eylemlerden elde edilen kazanç vergi mükellefiyeti doğurup vergilendirilse de⁶ bu kazançlar 3628 sayılı Kanun açısından kanuna aykırı kazançlardır..⁷

Genel ahlak kavramının herkesçe bilinen ve kabul edilen bir tanımı olmasa da evrensel bir hukuk normu olduğunu söylemek mümkündür. Bu nedenledir ki ülkemizle birlikte birçok devletin Anayasası dahil mevzuatta yer verilmiş ve mahkeme kararlarına konu olmuştur.

Bir tanıma göre “Genel ahlak, belli bir anda ve belli bir toplumda benimsenen etik düşüncelerin asgarisidir.”⁸ Anayasa Mahkemesinin bir kararına göre ise “genel ahlak deyimi, belli bir zamanda, belli bir toplumun büyük çoğunluğunca benimsenmiş bulunan ahlak kurallarıyla ilgili hareketleri gösteren ve kolayca anlaşılan bir anlam taşımaktadır. Genel ahlak ve kamu düzeni terimlerinin nitelikleri, demokratik hukuk devletine temel olan hukuk kuralları içinde kalınarak belli edilmelidir”⁹

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Göre, herkes Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde örgütlenme özgürlüğüne sahiptir. Doğal olarak, bu hak ve özgürlükler, bazı nedenlere dayanılarak sınırlanabilirler. Bunlardan birisi de genel ahlaktır.

AİHM, İngiliz Müstehcen Yayınlar Yasasına dayanan bu müdahalenin, hukukun öngördüğü bir müdahale olduğunu ve müdahalenin Sözleşmedeki genel ahlakı koruma amacını taşıdığını belirtmiş ve söz konusu müdahalenin demokratik toplumda gerekli olması nedeniyle, 10.maddeye aykırılık teşkil etmediğini ifade etmiş ve devletlerin genel ahlak konusunda farklı yaklaşımlar içinde olmalarını doğal saymakta ve bunu sözleşmeye aykırı bulmamıştır.¹⁰

Ahlaki değerlerin toplumun etik çatısını ifade ettiği ve çok önemli olduğu da bir gerçektir. Bu yüzden söz konusu değerler, genel ahlak biçiminde formüle edilip, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında ölçüt olarak kullanılmaktadır. Fakat şunu da dikkate almak gerekir ki, kişiden kişiye, toplumdan topluma ve zamandan zamana değişen ahlak ilkelerinin bu amaçla kullanılmasının, suistimale açık bir ortam yaratması ve insan hak ve özgürlüklerini tehlikeye düşürmesi mümkündür. Sözgelimi Anayasa Mahkemesi 1989 yılında, 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 438. maddesi ile ilgili bir kararında, ırza geçme ve kaçırma suçlarında, mağdurun fuhşu meslek edinen kadın olması durumunda, üçte iki ceza indirimini öngören yasa hükmünü, genel ahlak kavramına sığınarak anayasaya uygun bulmuştur.¹¹

Tanımlanmamakla birlikte genel ahlâk ifadesi başta 1982 Anayasası olmak üzere bir çok kanun ve yönetmelikte geçmektedir. Anayasanın 20, 21, 22, 28, 31, 33, 34, 51. maddelerinde “genel ahlâk” ifadesi, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık gibi sebeplerle birlikte hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının gerekçesi olarak kullanılmıştır. Örneğin 33/3. maddeye göre “Dernek kurma hürriyeti ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.” 141. maddede ise duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasının gerekçesi olarak yer verilmiştir.¹²

5257 sayılı TCK’nun İkinci Kitap, Üçüncü Kısım, Yedinci Bölümünün başlığı “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” olup 225-229. maddelerde “Hayasızca hareketler” “Müstehcenlik” “Fuhuş” “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama” ve “Dilencilik” başlığı altında suçlar düzenlenmiştir. 3628 sayılı Kanunun 4. maddesinde “kanuna veya genel ahlaka uygunluk” ifadesi kullanılsa da genel ahlâka aykırı bir çok davranışın aynı zamanda suç teşkil ettiğini, kanundaki bazı suçlar ile genel ahlâka aykırı fiillerin örtüştüğü görülmektedir.5257 sayılı TCK’nun 228 ve 229. maddelerinde kumar oynanması için yer ve imkan sağlamak, çocukları, beden veya ruh bakımından kendini idare edemeyecek durumda bulunan kimseleri dilencilikte araç olarak kullanmak suçları düzenlenmiştir. Dilencilik yapmak ve kumar oynamak fiilleri ise 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 33 ve 34. maddelerinde düzenlenip karşılığında idari yaptırım öngörülmüştür.

5326 sayılı Kabahatler Kanununun “Amaç ve kapsam” başlıklı1. maddesi ve gerekçesine göre “kabahat türünden haksızlıkların yaptırım altına alınmasıyla genel olarak toplum düzeninin, genel ahlâkın, genel sağlığın, çevrenin ve ekonomik düzenin korunmasının amaçlandığı belirtilmiştir.”

Genel ahlaka aykırılık, suç ve kabahat oluşturan eylemlerden farklı ve daha geniş bir kavramdır. Her suç genel ahlâka aykırı olmadığı gibi genel ahlâka aykırı her eylem de suç veya kabahat olmayabilir. Örneğin Umumhanelerin (Randevu evlerinin) yasal olarak faaliyet gösterdiği şüphesizdir ancak genel ahlak açısından tartışılabilir.

Sosyal yaşantı ölçütü de değişkendir, kişiden kişiye farklılık gösterir. Sosyal çevre ve buna uygun yaşantıya göre insanların harcama ve tasarruf oranları değişkenlik gösterebilir. Bu nedenle her olayın özelliğine, kişinin statüsü ve çevresine göre gerekirse tanık dinlenmeli, zabıta araştırması veya bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve sonucuna göre sanığın kanuna ve/veya genel ahlaka uygun gelirleri, harcamaları ve tasarruf miktarı belirlenip malvarlığı ile sosyal yaşantısı karşılaştırılarak, sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalarda bulunup bulunmadığının tespit edilmelidir.

Yargıtay 7. Ceza Dairesi de bir kararında sanıkların “sosyal durumlarına göre yapmaları gereken harcamaların da nazara alınacak şekilde” bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiğine hükmettiği gibi¹³ bir başka kararda da seçilecek bilirkişilerden birinin sanığın yaşam tarzı ve sosyal seviyesine göre harcama ve tasarruflarını bilebilecek/hesaplayabilecek olması gerektiğine karar vermiştir: “…savunma doğrultusunda biri bankacı, biri yeminli mali müşavir veya hesap uzmanı ve biri de sanığın yaşam tarzına ve sosyal seviyesine göre harcamaları ile yasal gelirlerini karşılaştırıp, tasarruflarını hesaplayabilecek kişi olmak üzere seçilecek üç kişilik bilirkişi heyetinden alınacak rapora göre, sanığın malvarlığı ile yasal ve genel ahlaka uygun gelirleri karşılaştırılarak edinimlerinin tamamının veya bir kısmının haksız mal edinme niteliğinde olup olmadığı tespit edilerek karar verilmesi gerekirken, dosyayla uyuşmayan, afaki bilgiler içeren 7.2.2006 tarihli rapora itibar edilerek delil yetersizliği ve unsurları itibariyle suçun oluşmadığından bahisle eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde beraat kararı verilmesi, yasaya aykırıdır.”¹⁴

Gerçeğe Aykırı Bildirimde Bulunma

3628 sayılı Kanunun 12. maddesine göre;“Kanunen daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde gerçeğe aykırı bildirimde bulunana altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir.”

4. maddede “haksız mal edinmenin” tanımının yapıldığı gibi “gerçeğe aykırı bildirimde bulunmanın” bir tanımı yapılmamış ve unsurları açıkça gösterilmemiştir. Bu durumda hangi bildirimin “gerçeğe aykırı bildirim” olduğunu her olayın özelliğine göre kanunun uygulayıcıları değerlendirip takdir edecektir. Doğru olan da budur. Çünkü ceza kanunları soyut ve geneldir. Somut olayların kanundaki suç tipine uyup uymadığına kanunu uygulayanlar karar verecektir.

Gerçeğe aykırı bildirimde bulunma suçunun anlaşılması için 3628 sayılı Kanunun “Amaç, Mal Bildiriminde Bulunacaklar, Hediye, Haksız Mal Edinme, Bildirimlerin Konusu, Bildirimin Zamanı, Bildirimin Yenilenmesi, Bildirimlerin Verileceği Merciler” başlıklı ilk 8 maddesinde düzenlenen hususların anlaşılması gerekir.

Aylık net ödemenin beş katını aşmayan değişiklikler için bildirimde bulunma zorunluluğu yoktur (3628 SK. 5. md.). Buna rağmen bildirimde bulunulmuşsa bu bildirimin gerçeğe aykırı olmaması gerekir, aksi halde 12. maddedeki gerçeğe aykırı bildirimde bulunma suçu oluşacaktır.

Olmayan Malın Bildirilmesi Suç mudur?

Gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunmak suçu çeşitli şekillerde karşımıza çıkabilir. Örneğin mevcut bir malvarlığı hiç gösterilmeyerek veya değeri olduğundan düşük gösterilerek işlenebileceği gibi gerçekte olmayan bir malvarlığının varmış gibi gösterilmesi suretiyle de işlenebilir. Birinde gerçekte olanın bildirilmemesi, ikincisinde gerçekte olmayanın bildirilmesi söz konusudur ve her iki olayda da ortak payda “gerçeğe aykırı bildirim”dir. Olmayan bir mal neden bildirilsin veya böyle bir davranışın bildirimde bulunana faydası nedir diye sorulabilir? Uygulamada haksız mal edinmek suçları ile ilgili davalarda; haksız mal edinmek suçlamasına karşılık genellikle afaki savunmalarda bulunularak, gerçekte olmayan ve aksinin ispatı zor olan kaynaklar gösterilmektedir. Gerçekten de dosyalara yansıyan savunmalarda sanıklar kamu görevlisi olup yasal ve genel ahlaka uygun gelirleri belli olduğu halde hiçbir şekilde bu gelirlerle edinilemeyecek malvarlığı için nişanda, düğünde veya çocuğunun sünnetinde takılan takılar, verilen hediyeler, gayri resmi ve belgesiz olarak on parmakta on marifetle yapılan işlerden (boya- badana yapmak, oto alım-satımı, yabancı dil derslerinden) edinilen gelirler, her hangi bir tapu kaydı ve veraset belgesine dayanmayan yüklü miraslar veya memuriyete ilk girişte olmayan malvarlığı kaynak olarak gösterilebilmektedir.¹⁵

Böylece “minareyi çalan kılıfı hazırlar” misali ileride haksız olarak edinilecek malların hesabı sorulduğunda önceden verilen gerçeğe aykırı bildirim ile gerçekte olmayan malvarlığı ve/veya alacak kaynak olarak gösterilebilecektir. Bu halde gerçekte olmayan malın bildirim konusu edilmesi halinde 12. maddede düzenlenen suçun oluşacağı düşüncesindeyiz.

Olmayan veya olduğundan fazla gösterilen bir alacağın bildirilmesi gerçeğe aykırı bildirimde bulunmak suçunu oluşturduğu gibi gerçekte olmayan malın bildirilmesiyle de bu suçun oluşacağının kabulü gerekir.

Ancak Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bulabildiğimiz tek kararına göre “…var olan taşınmaz mallarını gizleyip bildirmeme olmayıp aksine gerçekte mevcut olmayan iki daire ve bir arsaya malikmiş gibi beyanda bulunma niteliğindeki fiilinin kanunun 12. maddesindeki gerçeğe aykırı bildirimde bulunma suçu olarak kabulü mümkün değildir. Sanığın fiili olsa olsa disiplin soruşturmasına konu olabilir. Davaya konu suç maddi ve manevi unsurlarıyla oluşmamıştır.” Önemine binaen kararın tamamına yer verdikten sonra bir çok yönüyle tartışmaya değer hususlara dikkat çekilecektir:

“Rüşvet ve Yolsuzluk fiilleri, Devleti zafiyete uğratan sosyal yaralardır. Kamu görevi veya hizmeti gören kimselere, kazandıkları mallara nereden ve nasıl sahip oldukları yolunda araştırma imkanı veren 3628 sayılı mal bildiriminde bulunulması rüşvet ve yolsuzluklarla mücadele kanununun amacı; rüşvet ve yolsuzluklarla mücadele cümlesinden olarak, bu kanunda sayılanların mal bildiriminde bulunmalarını, bildirimlerin yenilenmesini, mal edinmelerin denetimi ile, haksız mal edinme veya gerçeğe aykırı bildirimde bulunma halinde uygulanacak hükümleri düzenlemektir. Kanunun 5.maddesi; görevlilerin kendilerine, eşlerine ve velayeti altındaki çocuklarına ait bulunan taşınmaz malların, para, hisse senetleri ve tahviller ile altın, mücevher ve diğer taşınır malların, hak, alacak ve gelirleriyle bunların kaynakları, borçları ve sebeplerinin mal bildiriminin konusunu teşkil edeceğini öngörmüştür. Mal bildirimi ile beyan edilecekler, mevcut aktifler ve bunun kaynaklarıdır, varsa borçlarıdır. Böylece, görevlilerin mal varlıklarına kanuna ve genel ahlaka uygun olarak sahip olup olmadıkları, haksız mal edinip edinmedikleri denetlenebilecektir.

Polis memuru olan sanık M. B., sonu 5 ile biten 1995 yılında (1.1.1995) kurumuna verdiği “mal bildirimi” belgesinde, mevcut olmadığı halde İstanbul’da iki dairesi ve 700 metrekarelik bir arsası olduğunu belirtmiştir. Savunmasında; gerçekte ev ve arsası olmadığını, arkadaşları ile şakalaşırken ve bu çerçevede bildirime İstanbul’da daire ve arsası olduğunu yazdığını, gerçeğe aykırı mal bildirme kastıyla hareket etmediğini beyan etmiş, şahitler polis memuru Orhan Tutar ve Abdullah Fırat’ta savunmayı doğrular anlatımda bulunmuşlardır. Sanığın, mevcut olmadığı halde iki daire ve arsayı ileride kanuna ve genel ahlaka aykırı edineceği mal varlığına dayanak yapmak amacıyla kasten gerçeğe aykırı mal bildiriminde beyan ettiğine dair kabulü veya herhangi bir delil bulunmamaktadır.

3628 sayılı kanunun amacının; rüşvet ve yolsuzlukla mücadele cümlesinden olarak kanuna ve genel ahlaka aykırı, haksız mal edinimini cezai müeyyide altına almak olduğu nazara alındığında; sanık M. B.’nın var olan taşınmaz mallarını gizleyip bildirmeme olmayıp aksine gerçekte mevcut olmayan iki daire ve bir arsaya malikmiş gibi beyanda bulunma niteliğindeki fiilinin kanunun 12. maddesindeki gerçeğe aykırı bildirimde bulunma suçu olarak kabulü mümkün değildir. Sanığın fiili olsa olsa disiplin soruşturmasına konu olabilir. Davaya konu suç maddi ve manevi unsurlarıyla oluşmamıştır. Bu itibarla sanığın beraati yerine yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmesi. kanuna aykırı sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, isteme aykırı olarak 24.12.1998 gününde oybirliğiyle karar verildi.”¹⁶

– Kararın ilk parağrafında 3628 sayılı Kanunun genel gerekçesine, kanunun amacını açıklayan 1. maddesine ve mal bildiriminin konusunu düzenleyen 5. maddesine yer verilip “Böylece, görevlilerin mal varlıklarına kanuna ve genel ahlaka uygun olarak sahip olup olmadıkları, haksız mal edinip edinmedikleri denetlenebilecektir” yargısına varılmıştır ki katılmamak mümkün değildir.

– 2. parağrafta ise dava konusu somut olaya, sanık savunması ve savunmayı doğrulayan tanık beyanlarına değinildikten sonra “Sanığın, mevcut olmadığı halde iki daire ve arsayı ileride kanuna ve genel ahlaka aykırı edineceği mal varlığına dayanak yapmak amacıyla kasten gerçeğe aykırı mal bildiriminde beyan ettiğine dair kabulü veya herhangi bir delil bulunmamaktadır” sonucuna varılmıştır. Sanığın samimi görülen arkadaşlarına şaka yapmak amacıyla olmayan malvarlıklarını bildirdiği yönündeki savunması ve bunun aksine kasten gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunulduğuna dair delil yokluğundan bu sonuca varıldığı anlaşılmaktadır. Bu da oybirliğiyle varılan bir kanaat ve dolayısıyla gerçek anlamda bir içtihattır. Bir başka deyişle dosya kapsamından sanığın ileride kanuna ve genel ahlaka aykırı edineceği mal varlığına dayanak yapmak amacıyla kasten gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunduğunun anlaşılması halinde suçun oluştuğunun kabul edilebileceği yargısını da içinde taşımaktadır. Bu sonuç, içinde aksi kanaati de barındırmakta olup bizce kararı önemli kılan husus da budur.

-3. parağrafın altı çizilen kısmının tartışmaya açık olduğu düşüncesindeyiz. Çünkü bir önceki parağrafta sanığın aksi kanıtlanmayan savunması esas alınarak içinde aksi kanaati de barındıran “mevcut olmadığı halde iki daire ve arsayı ileride kanuna ve genel ahlaka aykırı edineceği mal varlığına dayanak yapmak amacıyla kasten gerçeğe aykırı mal bildiriminde beyan ettiğine dair kabulü veya herhangi bir delil bulunmadığı” sonucuna somut olaya özgü varılmışken bu husus gözardı edilerek “gerçekte mevcut olmayan iki daire ve bir arsaya malikmiş gibi beyanda bulunma niteliğindeki fiilinin kanunun 12. maddesindeki gerçeğe aykırı bildirimde bulunma suçu olarak kabulü mümkün değildir. Sanığın fiili olsa olsa disiplin soruşturmasına konu olabilir. Davaya konu suç maddi ve manevi unsurlarıyla oluşmamıştır” şeklinde tartışmalı bir sonuca varılmıştır. Sanığın eyleminin şaka amaçlı olup suç kastıyla hareket ettiğine dair yeterli delil olmaması, dolayısıyla suçun manevi unsurunun oluşmadığının belirtilmesi daha doğru ve yeterli bir ifade olacakken suçun maddi unsurunun oluşmadığı (gerçeğe aykırı bildirimde bulunulmadığı) yargısı tartışmalıdır.

3628 sayılı Kanunun 5 ve Mal Bildiriminde Bulunulması Hakkında Yönetmeliğin¹⁷ 8. maddelerinde “Bildirimlerin Konusu” açıkça gösterilmiştir.Bildirimin noksanlığı da fazlalığı da gerçeğe aykırı olacaktır. Kaldı ki Danıştay 1. Dairesinin iştişari düşüncesinde belirtildiği gibi bildirimin bir amacı da kişiyi rüşvet ve yolsuzluk suçlamalarından korunmasını sağlamaktır: “…üstlendiği hizmetin niteliği dikkate alınarak yasa koyucu tarafından belirlenmiş olan görevlilerin mal bildirimi vermekle yükümlü kılınmasının amacının, bu kişilerin rüşvet ve her türlü yolsuzluk suçu işlemesini önlemek ve bu suçlamalardan korunmasını sağlamak olduğu açıkça görülmektedir. Bu amacın gerçekleşmesi için genel olarak kişinin her türlü mal, gelir hak ve borçlarının bilinmesi gereklidir.”¹⁸ Bu açıdan fazladan bir şey katmadan ve hiçbir şeyi de saklamadan mal bildirimlerinde doğruyu, sadece doğruyu deklare etmek gerekir.

Sonuç olarak;

Gerçekte olmayan bir malvarlığının bildirimde var gösterilmesi, gerçekte var olan bir malvarlığının bildirim konusu edilmemesine göre 3628 sayılı Kanun açısından daha tehlikelidir. Çünkü olan bir şeyin gizlenmesi daha zordur ve ne kadar gizlenirse gizlensin birilerinin dikkatini çekecektir. Ancak olmayan bir malvarlığının– mal bildirimlerinin gizli olduğu da dikkate alındığında – dikkat çekmesi, başkalarınca bilinmesi, ihbar konusu edilmesi hayatın olağan akışına aykırıdır ve suçun ortaya çıkarılması açısından daha vahimdir. Kaldı ki kanunda bir ayırım yapılmadan “gerçeğe aykırı bildirimde bulunmak” ifadesi kullanıldığına ve her iki durumda da “gerçeğe aykırı bildirim” sözkonusu olduğuna göre gerçekte mevcut olmayan malvarlığına malikmiş gibi beyanda bulunma fiilinin 3628 sayılı Kanunun 12. maddesindeki gerçeğe aykırı bildirimde bulunma suçunu oluşturduğunu düşünüyoruz.

1 TBBM Tutanak Dergisi, Dönem 18, 3. Yasama Yılı, 104. Birleşim, s. 61

2 Türkiye Barolar Birliği (TBB) Dergisi, Mayıs-Haziran 2008, sayı 76, s.289-320

3 Bakanlar Kurulu Karar Tarihi – No: 10/08/1990 – 90/748, Resmi Gazete Tarihi – No: 15/11/1990 – 20696

4 Kanunun 4. maddesi ile Yönetmeliğin 2. maddesindeki “haksız mal edinme” tanımı aynı olmakla birlikte Kanunda “Kanuna” ibaresi kullanıldığı halde Yönetmelikte kanun dahil bütün yasal düzenlemeleri/normları içine alan, daha genel ve kapsayıcı bir kavram olan “Mevzuata” ibaresi kullanılmıştır. Bu husus kanun yapma tekniğine aykırı olduğu gibi suçta ve cezada kanunilik ilkesine de aykırıdır. Çünkü Yönetmelik ile suç ve ceza konulamayacağı gibi suçun tanımı ve unsurları değiştirilemez ve genişletilemez.

5 Müsadereyle ilgili olarak da 765 sayılı TCK’nun 36. maddesinde “Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikabından husule gelen eşya fiilde methali olmıyan kimselere ait olmamak şartiyle mahkemece zabıt ve müsadere olunur” hükmünde eşyanın “fiilde methali olan kimselere ait olmak” yerine “fiilde methali olmıyan kimselere ait olmamak” denilmesi suretiyle olumsuz bir ifade tercih edilmesinin nedeni, eşyanın kime ait bulunduğunun kanıtlanması zorunluluğunun sınırını daraltmak olarak açıklanmaktadır. (Gedik, Doğan, 5237 sayılı TCK ve 5271 sayılı CMK’na göre Müsadere, s. 135)

6 213 sayılı VUK’nun 9/2. maddesine göre “Vergiyi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş bulunması mükellefiyeti ve vergi sorumluluğunu kaldırmaz.”

7 Bir çok vergi dairesinin duvarlarında yazılı bulunan “ Vergilendirilmiş kazanç kutsaldır” sözündeki ironinin yasal dayanakları olduğunu belirtebiliriz. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 82/2. maddesine göre “Ticari veya zirai bir işletmenin faaliyeti ile serbest meslek faaliyetinin durdurulması veya terk edilmesi, henüz başlamamış olan böyle bir faaliyete hiç girişilmemesi, ihale, artırma ve eksiltmelere iştirak edilmemesi karşılığında elde edilen hasılat” da vergiye tabi arızi kazançtandır. (Buna ihaleye fesat karıştırma ve rüşvet suçundan elde edilen kazanç diyebiliriz).

8 İbrahim Kaboğlu, Kolektif Özgürlükler, DÜHF y., Diyarbakır, 1989, s.137

9 1963/128 E, 1964/8 K, AMKD,C.I, Sy.2, s.38 (nakleden: BULUT, Nihat; Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılma Nedeni Olarak Genel Ahlak, http://www.jura.uni-saarland.de/turkish/NBulut.html. E.T.: 3.4.2008)

10Bulut, Nihat; a.g.m. (Kararın özeti için Doğru, Osman, İnsan Hakları- Avrupa mahkemesi Kararları ve Avrupa Sözleşmesi, Kazancı y., İstanbul, 1994,s.51)

11Bulut, Nihat; a.g.m. (Any. Mhk.nin 1988/4 E, 1989/3 K, Resmi Gazete: 10.1.1990, sy.20398)

12 Buna paralel düzenlemelere 5271 sayılı CMK’nun 182/2., 187/3. maddelerinde de yer verilmiştir. CMK’nun 182/2. maddesine göre “Genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir.”

13 Yargıtay 7.CD. 5.4.2004, 2004/5450 E, 2004/4693 K.

14 Yargıtay 7.CD. 4.7.2007, 2006/7187 E., 2007/5352 K.

15 “Sanık baştan beri değişmeyen beyanlarında boş zamanlarında boya-badana işi ile uğraştığını, Büyükçekmece İlköğretim Okulu ve Bahçelievler Lisesi olmak üzere çeşitli okulların badana işini yaptığını sürücü kurslarında Milli Eğitim sınav sorumlusu olarak görev aldığını ve Bahçelievler Lisesinde kurslarda yöneticilik ve Bölge İdare Mahkemelerinde bilirkişilik yaparak evinin bir odasını kapatıp okullara ciltçilik yaparak ek gelir elde ettiğini savunması karşısında bu savunmaları da nazara alınarak ve değerlendirilerek adına kayıtlı bulunan taşınmaz mallar ile otomobilin edinme tarihi itibariyle değerleri tesbit edilerek edinim tarihinden önceki dönemde sanığın mal bildirimlerindeki aktifler yasal ve genel ahlaka uygun gelirleri karşılaştırılarak edinimlerin tamamının haksız mal edinme niteliğinde olup olmadığının konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi heyetine tesbit ettirilmeden eksik incelemeye dayalı hüküm tesisi yasaya aykırıdır.” (7. CD. 4.7.2001, 2001/11007 E., 2001/12591 K.)

16 Yargıtay 7. CD. 24.12.1998, 1998/10419 E., 1998/11215 K.

17 Bakanlar Kurulu Karar Tarihi – No: 10/08/1990 – 90/748, Yayımlandığı Resmi Gazete Tarihi – No: 15/11/1990 – 20696

18 Danıştay 1. Dairesinin 22.1.1991, 1991/3 E., 7 K.