Kanunların Ruhu veya Ruhunu Arayan Kanunlar

(Hüsamettin UĞUR-Yargıtay Tetkik Hakimi, Terazi Dergisi, Yıl: 3 Sayı: 17, Ocak 2008)

Özet Yerine “Basitçe ifade edersek; kanunların bir “söz”ü vardır, bir “ruh”u… “Söz” dediğimiz, kanunun dile getirilmesi, yani yazılması, kayda geçirilmesidir. Bir kanunun ruhu ise esas olarak onun ardındaki niyeti ve öngörüyü işaret eder. Dil esnek, kelimeler lastikli olduğu için kanunun ne dediğini anlamaya çalışırken sadece söze bakılmaz. Kanunun ardındaki ruhtur asıl belirleyici olan. İyi, güvenilir, rasyonel hakimler, savcılar kanunun ruhunu işin içine katan kişilerdir. Kanundaki kelimelere mantık taklaları attırarak tuhaf yorumlar yapmak mümkün tabii. Çıkarları, siyasi hırsları, koltuk kaygıları, ideolojileri o yoruma uyanlar sizi alkışlayabilir. Ancak kanunun ruhunu bir yana bırakırsanız, iyi hukukçu değil, iyi demagog olursunuz.”¹

Anahtar Kelimeler: Hukuk, Adalet, Kanunun Yorumu, Kanunun Ruhu, Kanunların Metrukiyeti, Örf ve adet, İçtihat, Meşruluk, Sosyoloji, Felsefe, Vicdanî Kanaat, Rasyonalite (bilimsel nosyon), Rasyonalizasyon (mantıksal nosyon).

Montesquieu ve Kanunların Ruhu²

Montesquieu’ya göre insanları, dolayısıyla toplumları pek çok şey yönetir: iklim din, kanunlar, hükümet ilkeleri, tarihten alınan dersler, ahlâk, örf ve âdetler. Bunların hepsi bir toplumun “Genel Ruhu”nu, yani millî karakter özelliklerini oluşturur. Hukukun (kanunların) toplumdan topluma değiştiğini, değişmenin de doğal olduğunu, bu değişmede türlü dış koşulların rol oynadığını be­lirtir. Ona göre ancak din kuralları değişmez.

Montesquieu, sosyolojik bir gözlem ile, kanunlar üzerinde doğal ve toplumsal güçlerin rol oynadığını, ancak bunun mekanik bir biçimde gerçekleşmediğini, kanun koyucunun da bu alanda düzen­leyici bir rolü bulunduğunu ortaya koyar. Montesquieu açıkça şöyle der: “Onlar (kanunlar) ülkenin büyüklüğüne, coğrafî konumuna, iklimine, toprağının kalitesine, halkın çiftçi, avcı ya da çobanlık gibi belli başlı uğraş tipine, anayasasının dayanabileceği hürriyet derecesine; halkın dinine, eğilimlerine, zenginliğine, sayısına, ticari yasanıma, eğitim ve terbiyesine ve örf ve âdetine uygun olmalıdır.”

Kanun koyucunun asıl görevi doğal ve toplumsal koşulların belirlediği duru­mu aynen korumak değil, gerektiğinde toplumun lehine değiştirmektir. Ancak kanunlar kanun koyucunun dilediği gibi yapacağı şeyler değil, kendisinin de içinde bulunduğu koşullar bakımından yapabileceği bir şey olmaktadır. Ona göre kanunlar (hukuk) toplum tarafından biçimlendirildiği gibi, toplum da kanunlar tarafından biçimlendirilmektedir.

Düşünürün kanun koyucuya ilk tavsiyesi “ılımlı” olmasıdır. Kanun koyucu, yönetim ilkesine aykırı ol­mamak koşuluyla, halkın karakter özelliklerine (Genel ruh) dikkat etmeli, her ufak kusuru kanunlarla düzeltmeğe kalkmamalıdır. Dikkat etmesi gereken diğer önemli bir husus ta, kendisinin yapmadığı örf-âdeti kanunlarla değiştirmeğe kalkışmamaktır. Böyle bir değişme mutlaka gerekli ise, bu, insanlara iyi örnekler sunarak sağlanmalıdır; zira milletler örf-âdetleri konusunda son derece hassastırlar. Bunları ceza tehdidiyle, zorla değiştirmeğe yönelik girişimler onları son derece mutsuz kılar. Yapılacak iş, onlara örf-âdetlerini kendiliklerinden değiştirecek örnekler sunmaktır. Montesquieu, Rus Çan Büyük Petro’nun Rusya’yı Batılılaştırma girişim­lerini, zora başvurması nedeniyle şiddetle eleştirir. Kanun, asla bir güç gösterisi değildir; bu nedenle kanun­la düzenlenmeyecek alanlarda söz sahibi olamaz. Kanun koyucular, insanlardaki içgüdülere, sevgi; sadakat, utanma, iffet vb. gibi duygulara aykırı kanunlar yapmaktan da kaçınmalıdır.

Kanun, Sözüyle ve Özüyle Bir Bütündür

17.02.1926 Tarih ve 743 Sayılı Türk Medeni Kanununun “Kanunu Medeninin Tatbiki” başlıklı 1. maddesinde “Kanun, lafziyle veya ruhiyle temas ettiği bütün meselelerde mer’idir. Hakkında kanuni bir hüküm bulunmıyan meselede hakim örf ve adete göre, örfü adet dahi yok ise kendisi vazıı kanun olsaydı bu meseleye dair nasıl bir kaide vazedecek idiyse ona göre hükmeder.

    Hakim hükümlerinde, ilmi içtihatlardan ve kazai kararlardan istifade eder” hükmü mevcuttu.

22.11.2001 Tarih ve 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun³ “Hukukun Uygulanması ve Kaynakları” başlıklı 1. maddesinde de günümüz Türkçesiyle aynı ifade yer almaktadır: “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

    Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

    Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

Demek ki ülkemizin en temel hukuk normu olan Medeni Kanunun daha ilk maddesinde hukukun uygulanması ve kaynaklarına dikkat çekilmiş, kanunların sözü ve özüyle birlikte geçerli ve yürürlükte olduğunu; dolayısıyla hukukun uygulamasında, adaletin dağıtılması ve gerçekleştirilmesinde kanunların sözü kadar ruhunun, özünün de nazara alınması gerektiği veciz bir şekilde ifade edilmiştir.⁴

Aynı maddede, çözülmesi gereken mesele hakkında kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa örf ve adet hukukuna göre, burada da bir hüküm bulunamazsa kendisinin kanun koyucu olması halinde nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği, içtihatta bulunacağı, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanılacağı buyurucu bir ifadeyle (…karar verir, … yararlanır ) vurgulanmıştır. Maddede yerine göre lafzi yorumun yetersiz kalabileceğine işaret etmekte, serbest bir yoruma da ön ayaklık etmektedir. Yorumcu, özellikle hakim kanunun lafzı ve ruhuyla bağlıdır.⁵

Bu maddenin mefhumu muhalifi şudur: Kanunda veya örf ve adet hukukunda uygulanabilir bir hüküm varsa hakim veya mahkeme içtihatta bulunamayacaktır. Kendisini kanun koyucu yerine koyarak karar veremeyecektir. Aksi halde kuvvetler ayrılığına aykırı davranılmış, kanun koyucunun yetkisi gasp edilmiş olur. Unutulmamalıdır ki, kanun koyucuya da çıkardığı kanunu yorumlama görevi verilmemiştir. Ancak özellikle son zamanlarda çıkarılan kanunlarda madde gerekçelerinde maddede düzenlenen suç için somut örnekler verilerek açıklama getirilmekte, böylece kanun koyucu kendi çıkardığı kanunu yorumlayarak bu ilkeyi çiğnemektedir.

Aslında madde gerekçelerinde somut örnek verilerek açıklama getirilmesi alışılmış bir durum değildir. Verilen örneğin doğruluğu tartışılmasa da madde gerekçesinde somut örneklerle adeta kazuistik bir anlayışla suçu tarif etmek hukukçunun, yargının yorum yapmasını, içtihat üretmesini engeller, böylece hukuk durağanlaşır. Kanun koyucu bir boşluk görüp suçun unsurlarını değiştirmek istiyorsa kanun maddeleri buna göre kaleme alınabilirdi.⁶

743 Sayılı Medeni Kanunun 1. maddesinin kenar başlığı her ne kadar “Kanunu Medeninin Tatbiki” şeklinde ise de, maddenin metni ve özünden salt özel hukuk alanına hasren uygulanacağı sonucu çıkartılamaz. Zira maddede kanundan söz edilmiş olması bunun açık bir ifadesidir. Maddede geçen “kanun” sözcüğünün Medeni Kanunu kapsadığı gibi Anayasanın tayin ettiği yöntemlere göre yürürlüğe konulan her türlü yazılı hukuk kurallarını da kapsayacağı belirtilmiştir.⁷ Nitekim 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 1. maddesi sadeleştirilerek aynen korunduğu halde madde başlığı “Hukukun Uygulanması ve Kaynakları” olarak değiştirilmiş, böylece madde metnine Medeni Kanunu da içine alacak şekilde her türlü yazılı ve sözlü (örf ve adet) hukuk kuralları dahil edilmiştir.

213 Sayılı Vergi Usul Kanununun “Vergi Kanunlarının Uygulanması ve İspat” başlıklı 3/A maddesinin 2. fıkrasında da  “Vergi kanunları lafzı ve ruhu ile hüküm ifade eder. Lafzın açık olmadığı hallerde vergi kanunlarının hükümleri, konuluşundaki maksat, hükümlerin kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı gözönünde tutularak uygulanır.” Burada da görüldüğü gibi “Kanunların Ruhu” kavramı maddi, normatif bir kanun maddesinin buyurucu hükmüdür. Bu maddede “lafzın açık olmadığı hallerde …” diye başlayan cümlede hem “kanunun ruhu” ifadesi tarif edilmekte hem de kanunların uygulanması ve yorumlanmasında tereddüt olduğunda “amaçsal-objektif-ruhsal” yorum yapılması önerilmektedir.⁸

Hukukun Kaynağı Olarak Örf ve Adet

Doğaldır ki bir örf ve âdetin hukuk normu olarak geçerli olması için taşıması gereken asgari şartlar/unsurlar vardır. Doktrinde örf ve âdet genellikle şu üç unsurla tanımlanmaktadır: (1) Maddi unsur (süreklilik), (2) Manevi unsur (genel inanç), (3) Hukuki unsur (devlet desteği). ⁹

Dönmezer/Erman’a göre “Esasta suçta ve cezada kanunilik prensibi, örf ve âdetin Ceza hukukunda bir kanun olarak kabulüne engeldir. Kanaatımızca; örf ve âdet ceza hukukunda da bir kaynak sayılmak gerekir. Ancak bu kaynağın etki ve gücü, doğrudan doğruya kaynaklar gibi değildir. Diğer yandan bazen yürürlükte bulunan bir kanuna riayet etmemek eğilimi, zamanla yerleşerek bir örf ve âdet halini alır, bu gibi hallerde kanunun metrukiyete uğradığından sözedilir. Sonuç olarak örf ve âdet bir hukuk kaynağı olarak ceza hukukunda ilga edici, diğer bir kuralın fiili yürürlüğünü ortadan kaldırıcı bir etki yapmış olur.”¹⁰

Tabii ki ceza hukukunda, örf ve adetin yeri kısıtlıdır. Kanunilik ilkesi karşısında, örf ve adetle, ne yeni bir suç, ne de yeni bir ceza konabilir. Bununla birlikte, kanunun, eksik bir hükmün tamamlanmasında açıkça gönderme yaptığı hallerde, örf ve adet, ceza hukukunun kaynağı olmaktadır. Özellikle bir hakkın kullanımında ve mağdurun rıza göstermesinde (TCK. m.26) örf ve adet belirleyici bir öğe olmaktadır.

Kanunun yorumunda örf ve adetin bir yorum aracı olarak kullanılabileceği doktrinde genellikle kabul edilen bir düşüncedir. Gerçekten, öyle fiiller vardır ki, ör., onur, şeref ve saygınlık (TCK. m. 125), müstehcen görüntü, yazı ve söz (TCK. m. 226), teşhircilik yapmak (TCK. m. 225), vs., bunlara verilen anlamın yere ve zamana göre değiştiği görülmektedir. Bir deniz kentinde sokaklarda deniz kıyafetleri ile dolaşmak hayasızlık sayılmazken, başka bir yerde aynı davranış hayasızlık olarak değerlendirilmektedir. Bazı ortamlarda birine ulan demek onur kırıcı bir davranışken, bazı ortamlarda birine ulan demek iltifattır. O halde, örf ve adet ceza normunda geçen bazı davranışların anlamını, kapsamını ve sınırlarını belirlemede ceza hukukuna kaynaklık yapmaktadır.¹¹

Yargı Kararlarına Göre Kanunların Ruhu

Anayasa Mahkemesi bir kararında yasaların amacına uygun yorumlanması asıldır görüşüne yer vermiş,¹² Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da, Türk Hukukunun lafzi ve amaca bağlı yorum şeklini benimsediğini kabul etmiştir.¹³

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise aşağıdaki kararında aynı hesap dönemi içerisinde ve farklı tarihlerde sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı fatura kullananların eylemlerinin hesap dönemi-takvim yılı esas alınarak teselsül eden bir suçu oluşturduğunun kabul edilmesini yasanın ruhuna uygun yorum tarzı kabul etmiştir:¹⁴

“…vergi dönemi”, vergilerin türlerine ve hatta ticari faaliyetin niteliği ile vergilendirme usulüne göre kendi içlerinde değişkenlik göstermekte ve yine yasanın verdiği yetkiye dayanılarak Maliye Bakanlığı tarafından aşağıya çekilebilmektedir.

Bu itibarla sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı fatura kullanma suçlarının oluşumu bakımından vergilendirme-tarh döneminin esas alınmasının vergilerin türleri ve hatta aynı vergi türü bakımından farklı uygulamalara, sonuçta eşitsizliğe, içtima kuralı da nazara alındığında adaletsizliğe yol açacağı anlaşılmaktadır.

Yine 213 sayılı Vergi Usul Yasasının, “Vergi Kanunlarının Uygulanması ve İspat” başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrası “vergi kanunları lafzı ve ruhu ile hüküm ifade eder. Lafzın açık olmadığı hallerde vergi kanunlarının hükümleri, konuluşundaki maksat, hükümlerin kanunun yapısındaki yere ve diğer maddelerle olan bağlantısı gözönünde tutularak uygulanır.” hükmünü taşımaktadır.

Anılan Yasanın 4369 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılan 358 nci maddesi ile halen yürürlükte bulunan usulsüzlük cezalarına ilişkin hükümlerinde, suçların oluşumu bakımından hesap dönemi-takvim yılının esas alındığı görülmektedir. Bu nedenle Katma Değer Vergisi indiriminden yararlanmak için aynı hesap dönemi içerisinde ve farklı tarihlerde sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı fatura kullananların eylemlerinin hesap dönemi-takvim yılı esas alınarak teselsül eden bir suçu oluşturduğunun kabul edilmesi Yasanın ruhuna aykırı bir yorum tarzı sayılamaz.”

Mecelle’deki “Akitlerde itibar lafızların ve terkiplerin değil, manaların ve maksatlarındır” hükmünün eski Fransız Medeni Kanunundaki “nassın kendisi değil, kanunun ruhu esastır” kaidesinden alındığı söylenmektedir. Demek ki kanunların ruhuna yapılan göndermeler evrensel bir kuraldır.

Dünya küreselleştikçe hukuk da evrenselleşmektedir. Bu nedenle tabiiki İtalya’dan, İsviçre’den, Almanya’dan da kanunlar tercüme edilerek kabul edilebilir. Hatta günümüzde evrensel hukuk (milletlerarası ve milletler üstü hukuk) normlarına imza atıldığında Anayasa dahil iç hukukun üstünde uygulama alanına kavuşmaktadır. Çünkü aklın yolu birdir. Ancak kanun sadece maddelerde yazılı olan bir metin olmadığından kanun alınıp hukuk ihmal edilirse, o zaman netice alınmayabilir.

Kanunların yoruma muhtaç olup olmadığının tartışılması herhalde izahtan varestedir. Kanunlar da yorumlanır, yoruma muhtaç hale gelebilir.Ancak bu yorumların “çizmeden yukarı çıkarak” veya körlerin fili tarif etmesi gibi değil, ruhuna uygun yapılması gerekir. Bir kanunun çıkarılmasına neden ihtiyaç duyulduğu, o kanunun tasarı ve teklif aşamasından meclis müzakerelerine kadar geçirdiği safhalar ve nihayet yasalaşıp kanun hüviyetine büründüğü haliyle ve gerekçesiyle birlikte “konuluşundaki maksat, hükümlerin kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı gözönünde tutularak”¹⁵ yorumlanması kanunun ruhunu incitmez. Çünkü kanunun sözü ve özü, lafzı ve ruhu et ile tırnak gibidir, ayırmaya gelmez.

O halde yoruma gidilmesini zorunlu kılan nedenler şöyle sıralanabilir¹⁶:
1-Kanun hükmünün başlangıçta yeter derecede açık ve belirgin yazılmaması;
2-Kullanılan terimlerin zaman içinde anlam değişikliğine uğraması;
3-Kanun hükmünün uygulanması gereken hallerde zaman içinde değişiklik olması,
4-Kanunda kullanılan ifadelerin özel durumlara ve olaylara tam olarak uymamasıdır.

Kanunların Metrukiyeti

Hukuk kuralları insanlar içindir. İnsanlar gibi hukuk kuralları da doğar, yaşar ve ölür. Yaşayan bir insanı cesetten ayıran, onu canlı tutan ruh gibi, hukukun, kanunun da ruhu vardır. Kanunların ruhu da anlamıdır. Bir başka ifadeyle kanunlar, adaletin gerçekleştirilmesine katkıda bulunması, uygulanabilirliliği ölçüsünde anlamlıdır. İnsanlar nasıl değişip gelişiyorsa kanunların da değiştirilmesi kaçınılmaz ve doğal bir olgudur. Sosyal gerçekliklerin dinamizmi karşısında kanunların değiştirilmeyeceğini savunmak doğru olmayacağı gibi, zorunluluk ortaya çıktığında fiilen ortadan kaldırılacaktır. Buna öğretide kanunların metrukiyeti denilmektedir. Kanunlar kural olarak ancak kanun koyucunun iradesi ile yürürlükten kaldırılır. Metrukiyet, kanunun hukuki yürürlüğünü ortadan kaldırmaz ise de, fiili yürürlüğünü yok eder. Örneğin basılı kağıtların kese kağıdı olarak kullanılmasını yasaklayan 3517 Sayılı Kanun metrukiyete uğramış gözükmektedir.¹⁷ “Sinemalarda esas filimlerle birlikte teknik veya öğretici bir filimin de gösterilmesi mecburidir” hükmünü içeren 10.2.1937 Tarih ve 3122 Sayılı Öğretici ve Teknik Filimler Hakkında Kanun, 09.12.1925 Tarih ve 688 Sayılı Yerli Kumaştan Elbise Giyilmesine Dair Kanun da aynı şekilde metruktur. Metrukiyet; kanunun anlamını, konuluş amacını, uygulanabilirliğini yitirmesi, kısaca ruhunu kaybetmesi, ömrünü tamamlaması demektir. Uzayda ömrünü tamamlayan, ışığını kaybeden yıldızlar gibi… Şeklen yürürlükte olduğu halde bırakınız sade vatandaşı birçok idareci ve hukukçu bile bu gibi kanunların varlığından habersizdir. Örnekleri çoğaltmak mümkündür. 2 Mayıs 2007 tarihli Resmi Gazetede 5637 Sayılı “Uygulama İmkânı Kalmamış Bazı Kanunların Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun” yayımlandı. Toplam üç maddeden ibaret kanunun yürütme ve yürürlük maddeleri dışındaki 1. maddesine göre “Ekli listede yer alan kanunlar yürürlükten kaldırılmıştır.” Ek’li listede ise uygulama imkânı kalmadığı belirtilen 118 adet kanun yer almaktadır. Kanunun genel gerekçesinde vurgulandığı gibi yürürlükten kaldırıldığı belirtilen kanunlar gün­cel­li­ği­ni ve uy­gu­la­na­bi­lir­li­ği­ni yi­tir­miştir. Böylece kanun koyucu da kanunların metrukiyetini kabul ve ilân etmektedir. Birçok kimse de bu kanunların varlığından yürürlükte iken değil, yürürlükten kaldırılınca haberdar olmuştur. Zaten metrukiyet de bu demektir.

“Hukuk ve Nedensellik”

“Hukuk ve Nedensellik” isimli makalesinde¹⁸ Hakim Mehmet Akif Tutumlu, Hilmi Yavuz’un “rasyonalite (bilimsel nosyon) ile rasyonalizasyon (mantıksal nosyon) kavramları arasındaki farkı irdelediğini, kendisinin de bundan ilham alarak konuya hukuk boyutundan bakmak istediğini belirterek iki farklı Yargıtay kararına atıfta bulunarak bu açıdan yorumlar. İlk karar; davacıların, kızlarının uğradığı tecavüz sonucu intihar ettiği gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat talebini kabul eden yerel mahkeme kararının temyizi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin manevi tazminat talebini haklı bulmasına karşın tecavüz ile intihar olayı arasında uygun nedensellik bağının bulunmadığı gerekçesiyle destekten yoksunluk tazminatına (maddi tazminata) hükmedilemeyeceğine ilişkin kararıdır. Yazar burada davacının mantıksal nosyona uygun bir düşünceden hareketle tecavüze uğramasaydı kızının intihar etmeyeceğini ileri sürdüğünü, Yargıtay’ın ise bilimsel nosyona göre iki olay (tecavüz ve intihar) arasında zorunlu bir bağın varlığından söz edilemeyeceğine karar verdiğini¹⁹ belirtmektedir. İkinci olayda ise; davacının buzağısına tecavüz sonucu artık etinden ve sütünden faydalanamayacağını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat talebinin yerel mahkemece reddedilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin, Medeni Kanunun 1. maddesine göre hakkında yasal düzenleme bulunmayan konularda yargıcın örf ve adete başvurabileceğini, iddianın geçtiği çevrede araştırma yapılarak bu yönde istikrarla benimsenen örf, teamül, dini ve ahlaki inanç tespit edildiği takdirde, istemi varsa bedeli karşılığında hayvanın davalıya terkine ya da davacı lehine uygun bir tazminata karar verilmesi gerektiği sonucuna vararak kararı bozduğunu²⁰, bu olayda da davacının mantıksal nosyona (rasyonaliteye) uygun düşüncesinin bilimsel nosyonla hareket eden yerel mahkemece, hayvanın tıbbi yönden zarar görmediği gerekçesiyle reddedildiğini nakledip, ikincil bir hukuk kaynağı olan örf ve adete (geleneğe) göndermede bulunarak çözüm bulan Yüksek mahkeme kararının adil olduğunu, çünkü sosyolojik olgunun iddiayı doğrulaması halinde davacının rasyonalizasyonunun temellendirilmiş olacağını vurgulamıştır.

Yukarıda tahlil edilen ilk Yargıtay kararı için yazar bilimsel nosyona göre verilmiş bir karar olduğunu belirtse de buna katılmak mümkün değildir. Zira bunu söylemek için dosyada intiharın psikolojik, psikiyatrik, hatta psiko-sosyal tahlilinin bilirkişi marifetiyle değerlendirilmesi ve bu değerlendirme sonucu davacının “kızının tecavüze uğramasaydı intihar etmeyeceğine” dair tezinin çürütülmesinden sonra iki olay arasında uygun nedensellik bağının bulunmadığı söylenebilirdi. Bu haliyle karar rasyonaliteye uygun olmadığı gibi kanunun ruhuna da uygun görünmemektedir. İkinci olaya ilişkin Yargıtay kararı ise Medeni Kanunun 1. maddesinin lafzına ve ruhuna uygun, felsefi ve sosyolojik temellere dayanan hem rasyonaliteye (bilimsel nosyon) hem de rasyonalizasyona (mantıksal nosyon) uygun bir karardır.

Hukuk Asla ve Sadece Hukuk Değildir

Buradan hareketle hukukun asla ve sadece hukuk olmadığını, felsefi ve sosyolojik temellerden yoksun hukuk anlayışının bir ütopyadan ibaret kalacağını; hukukun adaleti sağladığı, hak sahibine hakkını teslim ettiği ölçüde varlığını hissettireceğini söyleyebiliriz.

Bizde devlet adamı ve siyasetçiler öteden beri hep çok kanun çıkarmakla övünmüşlerdir. Çok kanun çıkarmak bir sihirli değnek gibi asayişi sağlayacak, krizleri önleyecek, her derde deva olacakmış gibi…Oysa “bir ülkede çok kanun çıkarılıyorsa o ülkede işler yolunda değil demektir.” Çok (sık) kanun çıkarmak erdem olmadığı gibi yerine göre bir acizliğin, çaresizliğin ifadesidir. Jean Jacques Rousseau, iyi yönetilen bir devletin az sayıda kanunla yetinmesi gerekliliği üzerinde sık sık ısrar ederek, kanun sayısının çokluğunu törelerin gerilemesinin işareti saymıştır. Ona göre “Kanunları değerli ve saygıya layık kılan şey onların çok eski olmalarıdır. Halk, hergün değiştiğini gördüğü kanunları küçümser.”²¹

Bir devletin varlığını idame ettirmesinin olmazsa olmaz unsuru da adalettir. 17. yüzyılda yaşamış, Yahudi asıllı Hollandalı düşünür Benedictus de Spinoza “Siyaset Üzerine Seçmeler”²² ismiyle Türkçeye çevrilen eserinde “Ayakta kalabilen devlet, tüm yönleriyle tamamlandıktan sonra artık yasaları bozulmayan devlettir. Çünkü yasalar, devletin ruhudur. Onlar varlıklarını korudukları ölçüde zorunlu olarak devlet de ayakta kalır” demektedir.²³ Atatürk de “Adalet mülkün (devletin) temelidir” diyerek bu düşünceyi çok veciz bir şekilde ifade etmiştir.

Kanunlar “küçük sineklerin takılıp kaldığı, büyük sineklerin delip geçtiği bir ağ haline gelmişse” o ülkede toplumsal anomi başlamış demektir. Çünkü sosyal hayatta boşluğu mutlaka birileri doldurur. Adaletin yerini bulmayacağına inanan halk denize düşmüş gibi “yılana” sarılır, çek- senet tahsilatçısından medet umar. Böylece yer altı dünyasına gün doğar, çete elebaşıları “reis” olur, “ağabey” olur, “gariban babası” olur, her biri bir tahta kurulur. Bu manzaraların yaşanması istenmiyorsa – ki maalesef yaşıyoruz- Pascal’ın ifade ettiği gibi “adaletin kuvvetli, kuvvetlilerin adil olmaları lazımdır.”

Ali Fuat Başgil’in ifadesiyle “En iyi kanun bile acemi ellerde bir zulüm kılıcı haline gelebilir.” Kanunlar ve hukuk adil olmalıdır yoksa meşruluğunu yitirir. Hukuk düzenleri amaç değil araçtır. Amaç, toplum ve insanın mutluluğudur. Hukukun sözü, kanun maddeleri, özü de adalettir. Yalnız başına kanun maddeleri kuru bir söz yığını ve yalnız başına adalet de soyut bir sözden başka bir şey değildir. Önemli olan soruşturma ve kovuşturma makamlarının adalet ve hakkaniyete uygun hareket etmesidir. Anayasanın 138/1. maddesinde “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler” denilmektedir. Vicdan aklın temyiz merciidir. Vicdana uygun olan akla da uygundur ancak akla uygun olan her zaman vicdana uygun olmaz. Aynı şekilde hukuka uygun olan kanuna da uygundur ancak kanuna uygun olan her zaman hukuka uygun değildir…

Hukuk sadece mevzuat ve kanun değil, bir kültürel değerdir. Hukukçular salt hukuk tekniği ile yetinmemelidir. Hukuk aynı zamanda adalet, insanlık, ahlâk demektir. Hukukun sosyal yaşama ilişkin amaçları, araç amaçlardır. Bunlar sosyal ve teknik amaçlar olup, sosyal yaşamın huzur ve istikrarına hizmet eder. Ancak hukukun asıl hedefi olan adaleti gerçekleştirme amacını bu anlamdaki ampirik amaçlarına feda etmemek gerekir. Hukukun gözeteceği hedef- amaç; adalet, özgürlük ve insanlık demektir.²⁴

Nasıl ki kamunun vicdanı vardır, hukukun da vicdani meşruiyetidir. Hukuk adaleti sağladığı ölçüde meşruiyet kazanır. Bir başka ifadeyle de hukuk adalet duygularını zedelediği ölçüde hem kamu vicdanını hem de kendi meşruiyetini yaralar.

1Aköz,Emre, http://arsiv.sabah.com.tr/2006/12/31/yaz13-10-135.html

2 Bu başlık altındaki bölüm Ülker Gürkan’ın Montesquieu ve Kanunların Ruhu (Hukuk Sosyolojisi Açısından Bir Değerlendirme) isimli makalesinden özetlenerek alınmıştır. Montesquieu’nun tam adı Charles-Louis de Secondat Baron de Montesquien olup, XVIII. yüzyıl Aydınlanma Çağının en ilgi çeken düşünürlerinden birisidir. Bordeaux Üniversitesini 1707 yılında bitirerek avukatlığa başlayan düşünüre, 1706 yılında ölen amcası baronluk unvanını, malını ve mahkeme başkanlığını miras olarak bırakmıştır. Montesquieu 1726 yılında Paris Akademisine katılmış ve ta­mamlanması yirmi yılı aşacak olan Kanunların Ruhu (The Esprit de Laws) adlı eserini yazmağa koyulmuştur. Nihayet 1748 de yayınlanan “Kanunların Ruhu” olağanüstü bir başarı kazanmış ve iki yılda yirmi iki baskı yapmıştır. Montesquieu bir anlamda klasik düşünür­lerin sonuncusu, bir başka anlamda da sosyologların ilkidir. Daha geniş bilgi ve Montesquieu’nun düşüncelerinin eleştirisi için: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,Yıl 1988, Cilt 40, Sayı 1-4 s. 9-31 (http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-1988-40-01-04/AUHF-1988-40-01-04-Gurkan.pdf)

3 08/12/2001 tarih ve 24607 Sayılı Resmi Gazetede Yayımlanarak, 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

4 Dönemin Adalet Bakanı Hikmet Sami Türk, Türk Medeni Kanunu Tasarısı’nın tümü üzerindeki görüşmelerde yaptığı konuşmada “…bir arkadaşımız, kanunun 1 inci maddesinde, yürürlükte olan metinde, lafzıyla ve ruhuyla temas edilen bütün meselelerde uygulamadan söz edildiğini; oysa, yeni tasarıda, kanunun sözüyle ve özüyle değinilen bütün konularda uygulama alanı bulacağını bir eleştiri konusu olarak dile getirdi. Hepiniz takdir edersiniz ki, burada kullanılan “ruh” sözcüğü mecazî anlamda kullanılmıştır. Yoksa, insan ruhuyla, buradaki kanunun ruhu aynı şey değildir. Örneğin, Montesquieu’nun “Kanunların Ruhu” kitabını herkes okumuştur. Fransızca metinde kullanılan sözcük de “l’esprit”tir; yani, mecazî anlamda ruhtur. Buna karşılık, İsviçre Borçlar Kanununun Almanca metninde “söz veya yorum” ifadesi kullanılmıştır; “wortlaut oder auslegung” kavramı kullanılmıştır. Dolayısıyla, buradaki “sözüyle ve özüyle” ifadesi, herhangi bir sınırlama getirmemiştir… (http://www.belgenet.com/yasa/medenikanun/gorusme-8.html)

5 Oğuzman, M. Kemal, Medeni Hukuk Dersleri, Gözden geçirilmiş 4. Bası, İstanbul 1982, Sayfa .50

6 3257 Sayılı TCK’nun 241. maddesinde Tefecilik suçu “Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para vermek” olarak tanımlandığı halde madde gerekçesinde “Tefecilik suçu, iktisadi hayatımızda, “senet kırdırma” denen usulle de işlenebilir. Örneğin henüz vadesi gelmemiş bir bononun vadesinden önce başkasına verilerek karşılı­ğında bono üzerinde yazılı meblağdan daha az bir paranın alınması duru­munda tefecilik suçu oluşur” ifadeleriyle suç somut olarak örneklendirilmiştir. Aynı şekilde “Temel milli yararlara karşı faaliyette bulunmak için yarar sağlamak” başlıklı 305. madde gerekçesinde, “Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi “ başlıklı 83. madde gerekçesinde suç tipine uygun örneklere yer verilmiştir.

7 Oğuzman, M. Kemal, a.g.e. sayfa : 26-29

8 Hukuki yorum, hukuk normlarının gerçek anlam ve içeriklerinin, mantıksal metodlarla belirlenmesidir .

Öğretide yorum vasıtalarında birlik sağlandığı söylenemez. Bazı bilim adamları deyimsel (lafzi, gramatike), subjektif, amaçsal (gai, objektif, ruhsal) yorum gibi bir ayırımı önerirken (Prof. Dr. Erdogan GÖGER Hukuk Başlangıcı Dersleri, AÜHF Yayınları, No : 378, Dördüncü Bası, Ankara 1976, Sayfa : 92-96), bazıları bu üçlemde subjektif yorum yerine ‘tarihsel’ yorumu ikame etmekte (Prof. Dr. Necip BILGE Hukuk Baslangıcı Dersleri, AÜHF Yayınları. No.: 398, Ankara 1975, Sayfa : 257) , bunun yanında amaçsal, lafzi, tarihi ve serbest yorum olarak dörtlü (Prof. Dr. M. Kemal OGUZMAN Medeni Hukuk Dersleri, Gözden Geçirilmis 4. Bası, Istanbul 1982, Sayfa .48-50) bir kısmı ise lafzi, fikri, sistematik, sosyolojik, tarihi, ihzari yorum diye altılı ayırım üzerinde durmaktadırlar (Prof. Dr .Faruk EREM Türk Ceza Hukuku,Genel Hükümler, AÜHF Yayınları,Cilt: 1,Ankara 1962, sayfa : 35-39).

9 Gözler, Kemal, Hukukun Genel Teorisine Giriş Hukuk Normlarının Geçerliliği Ve Yorumu Sorunu, http://www.anayasa.gen.tr/hukukungenelteorisi.htm

10 Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 14. bası, C. 1, s. 152, 153

11HAFIZOĞULLARI, Zeki, Türk Ceza Hukuku Ders Notları, http://www.zekihafizogullari.com/Makaleler/Hukuk%20Devleti%20ve%20Turk%20Ceza%20Hukuku.doc

12 22.5.1987 gün ve 1986/13 Es., 1987/13 Sayılı Kr.

13 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14. 2. 1990 gün ve 1989/10-391 Esas, 1990/83 Sayılı Kararı, Yargıtay Kararlar Dergisi, Cilt : 16, Haziran 1990, Sayı : 16, Sayfa ; 80

14 CGK’nun 5. 3. 2002 tarih, 2002/11-28 Esas, 2002/179 Sayılı Kararı

15 Bu konuya ilişkin olarak şu örneği verebiliriz. Vergi Usul Kanunu’nun 269. maddesine göre iktisadi işletmelere dahil bilimum gayrimenkuller maliyet bedelleri ile değerlenir. V.U.K.’nun 269. maddesi bu hükmü ortaya koymuştur. Ancak değerleme, ve değerleme günü nedir? Değerlemede neler esas alınmalıdır? Maliyet bedeli bir değerleme ölçüsü olabilir mi? Maliyet bedeli nedir? Maliyet bedelinin kapsamına hangi unsurlar girer? gibi sorulara V.U.K.’nun 269. maddesi cevap vermemektedir. Yukarıda sorduğumuz soruların cevapları V.U.K.’nun diğer maddelerindedir. Vergi Usul Kanunu’nun 258. maddesi değerlemenin tarifini yapmakta, 259. maddesi değerleme gününden ne anlaşılması gerektiğini ortaya koymakta, 260. maddesi değerleme yaparken hangi esaslara uyulması gerektiğini düzenlemekte, 261. maddesi maliyet bedelinin bir değerleme ölçüsü olduğunu belirtmekte ve son olarak da 262’nci maddesi maliyet bedelinin ne olduğunu, hangi unsurların maliyet bedelinin kapsamına girmesi gerektiğini hüküm altına almaktadır. Buradan da anlaşılacağı üzere V.U.K.’nun 269. maddesi hükmünün doğru olarak uygulanabilmesi için sırasıyla V.U.K.’nun 258, 259, 260, 261 ve 262. maddelerinin de aynı anda dikkate alınması gerekmektedir. (Ballı, Musa; Vergi Hukuku ve Türk Vergi Sistemi, İstanbul 1978, s.70’den aktaran ŞİŞMAN,Bülent, Vergi Hukukunda Yorum ve Yorumun Öğeleri, Vergi Dünyası Dergisi, Ağustos 2002)

16 Ballı, Musa; a.g.m

17 Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. 1, s. 153, 252 vd.

18 Tutumlu, Mehmet Akif, Radikal Gazetesi, 29.8.1998

19 Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 16.2. 1998 gün ve 1997/ 8707 Esas, 1998/ 444 Sayılı Kararı

20 Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 24.3. 1998 gün ve 1998/ 2632 Esas, 1998/ 3249 Sayılı Kararı

21 Rousseau, Jean Jacques, “ İnsanlar Arasındaki Eşitsizliğin Kaynağı”, Çev.Erdoğan Başar, Anadolu Yay. 1968, s. 67

22 Çeviren: Avşar Timuçin, Morpa Kültür Yayınları, Nisan 2005, İstanbul.

23 Özkök, Ertuğrul, http://www.hurriyet.com.tr/yazarlar/7167226.asp?yazarid=10, 28 Ağustos 2007

24 Kardaş, Ümit, Hukuk Devlete Sızabilir mi?, 2006, İstanbul, s.17