Hukukun İçinde, Yanında, Karşısında Bir Değer: Vicdan

Vicdan Vakfı için yazdığım “Hukukun İçinde, Yanında, Karşısında Bir Değer: Vicdan ” başlıklı yazıda
insana yaratılıştan verilen ve “kalp gözü” olarak da nitelendirilen, insana mahsus yanılmaz ve yanıltmaz bir bir cevher olan “vicdan”ın ne şekilde hukukun içinde, yanında veya karşısında bir “değer” olduğu, öğretiden görüşler, tarihi örnekler ve Yargıtay kararları ile açıklanmaya çalışılmıştır. Bazı parağrafları aşağıya alınan 11 sayfalık yazının tamamına linkten erişilebilir. Yorumlarınızı bekliyoruz.

https://www.vicdanvakfi.org/post/hukukun-i̇çinde-yanında-karşısında-bir-değer-vicdan

Doğuştan hatta yaratılıştan verilen bir cevher olan ve “kalp gözü” olarak da nitelendirilen vicdan, insana mahsus yanılmaz ve yanıltmaz bir meleke, bir haslettir. Aklımız, duygularımız bizi yanıltabilir ama vicdan yanılmaz ve yanıltmaz bir pusuladır. Bir sözün, bir davranışın, bir kuralın ahlâken, siyaseten, hukuken doğru olup olmadığının mihengi, terazisidir vicdan. Vicdanın onaylamadığı söz, davranış veya kural insani, ahlâki, hukuki olamaz. Duygularımız veya aklımızın onayladığı bir işi vicdan onaylamayabilir. Bu yüzdendir ki çok isabetli ve veciz bir şekilde “vicdan aklın temyiz kuvvetidir” denilmiştir.

Hukukun sözü kanun maddeleri, özü de adalettir. Yalnız başına kanun maddeleri kuru bir söz yığını ve yalnız başına adalet de soyut bir kavramdan başka bir şey değildir. Hukuk, sadece kanun (mevzuat) değildir, içinde bir çok “değer” barındırır: Ahlak, vicdan, nezaket, hakkaniyet, cesaret, adalet … gibi. Kısacası hukuk, “değer”ler bütünüdür. Bu değer yargılarına sahip olmayan (“değer”siz) kimselerdir ki hukuk tanımaz, adalet bilmezler.

Kanunu yetkili merci (yasama organı) yapar ve kanuna duyulan ihtiyaç gerekçesinde açıklanır. Ancak yasama organının oluşturduğu gerekçe, kanunu uygulamada yeterli ve bağlayıcı değildir. Asıl kanunu yorumlayan, yorumlaması gereken hakimdir. O, kanuna anlam veren, ruh katan, onu adaletin sağlanmasında kullanan kişidir. “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” (Medeni Kanun, m. 1/1) hükmündeki “öz”, hakimin bulup gözeteceği “kanunun ruhu”dur. Bu anlamda hakim, “yasanın kölesi değil, efendisidir. Çünkü ona anlam verendir.”

Nasıl ki kamunun vicdanı vardır, hukukun da vicdanı meşruiyetidir. Hukuk, adaleti sağladığı ölçüde meşruiyet kazanır. Hukukçu bu vicdanın sözcüsüdür. Hukukun meşruiyeti, vicdana uygun kararlar ölçüsündedir. Bir başka ifadeyle hukuk, adaleti sağladığı ölçüde meşruiyet kazanır, adalet duygularını zedelediği ölçüde hem kamu vicdanını hem de kendi meşruiyetini yaralar.

Hukuk sistemleri, “adalet”i temin etmiyorsa, hatta açıkça haksızlık içeriyorsa ne olacaktır? Atılabilecek adımlar, yasal sınırlar içinde kalarak tepkiler ve eylemler hedefleyen reformist yaklaşımlardan, doğrudan meydan okuyan direniş yaklaşımlarına kadar çeşitlilik gösterebilir. Çoğu zaman ilk adım, sistem içi yollarla (hukuk yoluyla mücadele, yasama yoluyla değişim, sivil toplum ve kamuoyu vasıtasıyla) baskı oluşturmaktır. Ancak bu yolların tamamen tıkandığı ve haksızlığın büyük olduğu durumlarda, “sivil itaatsizlik”, “vicdani ret” gibi daha radikal, etik temelli eylemler gündeme gelebilir.

Nazi Almanyası döneminde (Üçüncü Reich) yürürlükte olan pozitif hukukun yol açtığı adaletsizlikler ve hukuksuz uygulamalar ile bu durumu mümkün kılan hukuki pozitivizm anlayışına bir tepki olarak Alman hukukçu ve politikacı Gustav Radbruch tarafından formüle edilen Radbruch Formülü’ne göre, “vicdanın uymaktan kaçınacağı rezil yasalar olabilir. Şayet hukukun amacı adaleti gerçekleştirmek ise ve bunun bir parçası olan yasa adalete hizmet etmiyorsa o yasa hukuk olamaz.”

Vicdan (vicdani kanaat) gerek Anayasa’da, gerek Kanunlarda, hüküm verirken hâkime en önemli değer olarak gösterilmiştir. Elbette herkesten vicdanlı olması beklenemez, insan ilişkileri vicdana havale edilemez. Kanunlar hiçbir zaman vicdanın yerine geçemez; onlar, vicdansızlığın karşına dikilen uyarıcı ve gerektiğinde uslandırıcı araçlardır.

Hukuk devletin vicdanı ise bu vicdan ve ahlak açığı daha ne zamana kadar sürecek? Son 10-15 yılda “vicdan ile cüzdan” arasında sıkışmaktan daha beter bir halde (havuç/sopa taktiğiyle) yargının yürütmenin manivelası (kaldıracı) olması veya farklı saiklerle “yürütme ile uyumlu” çalışmayı tercih etmesi; hukukun, kanunların, muhalifleri terbiye etme yolunda bir zulüm kılıcı gibi kullanılması, yargının hiç olmadığı kadar itibar kaybetmesine, mülkün (devletin) temellerini sarsacak kadar vahamet arz eden bir duruma sebebiyet vermiştir.

Yapılacak şey bellidir: İnsanlığın kadim değerleri olan ahlâk ve vicdanı hukukun içine katmak, bu yönüyle bütün mevzuatı gözden geçirmek, istisnasız bütün yargı mensuplarını (yüksek mahkemelerdekiler dahil) Arnavutluk örneğinde görüldüğü gibi uluslararası destekle uygulanacak yargı reformu ile Vetting sürecine(hakim ve savcıların yeniden değerlendirilmesi/temizlenmesi, kapsamlı mal varlığı beyanı, mesleki yeterlilikleri ve etik/ahlaki geçmişleri yönünden yeniden değerlendirme) tabi tutmaktır.