Bölge Adliye (İstinaf) Mahkemesinde İnceleme ve Kovuşturma Evresine İlişkin Bir Sorunun Tahlili ve Öneriler

(Hüsamettin UĞUR, Yargıtay 7. CD. Tetkik Hakimi- Terazi Dergisi’nin Haziran 2007 tarihli 10. sayısında, 153-164. sayfalarda yayınlanmıştır. Makalede dikkat çektiğimiz boşluk (belirsizlik) kanun koyucu tarafından CMK’nın 280 ve 281. maddelerinde 20/7/2017 tarih, 7035 sayılı ve 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun değişiklikleri ile giderilmiştir.)

Özet: Bilindiği gibi 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun getirdiği en önemli yeniliklerden biri de iki dereceli denetim sistemine uygun olarak istinaf kanun yolunun kabul edilmesidir. İstinaf, ilk derece mahkemesinin nihai kararlarının denetlenmesini sağlayan ilk ve asıl denetim yoludur. Bu çalışmada Bölge Adliye (İstinaf) Mahkemelerinin İnceleme ve Kovuşturma evresi ile özellikle sanığın başvurusu üzerine duruşma açılmasına karar verilip mazeretsiz olarak gelmemesi halinde verilecek davanın reddi kararının sonucunda ortaya çıkan sorunlar ve çözüm önerileri yer almaktadır.

Anahtar Kelimeler: Bölge Adliye Mahkemeleri, İstinaf, inceleme evresi, davanın yeniden görülmesi, davanın reddi, duruşma hazırlığı işlemleri, maddi gerçeğe ulaşmak, adil yargılanma hakkı, yeni delil sunulması.

Giriş

Sözlük terimi olarak istinaf, “yeniden başlama”¹, “sözün başlangıcı, sözün başı”, “bidayet (ilk derece) mahkemelerince verilen hükmün bir üst mahkemeye başvurarak feshini isteme”² anlamına gelmektedir.

Bilindiği gibi 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun getirdiği en önemli yeniliklerden biri de iki dereceli denetim sistemine uygun olarak istinaf kanun yolunun kabul edilmesidir.

İlk derece mahkemesinin maddi mesele hakkında verdiği kararın, ikinci derece mahkemesi tarafından da gözden geçirilerek incelenmesi ve denetlenmesinde zaruret vardır. Türkiye’nin imzalayıp, TBMM’ce kabul edilen ve Bakanlar Kurulu’nca onaylanan 22.11.1984 tarihli Avrupa İnsan hakları sözleşmesine ek 7 numaralı protokol³ uyarınca ceza yargılamasında iki derecelilik ilkesi kabul edilmiştir. Protokolün 2. maddesinde; cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı düzenlenmiştir: Bu maddenin 1. fıkrasına gore; “Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkına haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.“

İlk derece mahkemesi kararının gerek maddi mesele ve gerekse hukuksal açıdan denetimini sağlayan kanun yoluna İstinaf⁴ adı verilmektedir. İstinaf olağan kanun yollarındandır. Diğer taraftan, ilk derece mahkemesinin nihai kararlarının denetlenmesini sağlayan ilk ve asıl denetim yoludur.

İstinaf mahkemelerinin⁵ kurulmasının temel nedeni maddi meselenin ikinci defa incelenerek hataların önlenmesidir. Buradan da anlaşılacağı üzere, temyiz kanun yolundan farklı olarak istinafta hem yerel mahkemece yapılan maddi tespitler ve hem de uygulanan normun yerindeliği açısından bir denetleme yapılmaktadır.

5271 Sayılı CMK’nun Altıncı Kitabı Kanun Yolları başlığını taşımakta (CMK 260-266. md.), Olağan Kanun Yolları başlıklı İkinci Kısım Birinci Bölümde İtiraz (CMK 267-271. md.), İkinci Bölümde istinaf⁶ (CMK 272-285. md.), Üçüncü Bölümde Temyiz (CMK 286-307. md.) kanun yolu düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi ilk ve asıl denetim yolu olan İstinafa ilişkin düzenlemeler 14 maddeden ibarettir. Ancak açıkça gösterilen istisnalar dışında Ceza Muhakemesi Kanununun genel hükümleri geçerli olacaktır. Nitekim bu husus duruşma hazırlığını düzenleyen 281. maddeden sonra gelen “İstisnalar” başlıklı 282/1. maddede açıkça gösterilmiştir: “Duruşma açıldığında aşağıda gösterilen istisnalar dışında bu Kanunun duruşma hazırlığı, duruşma ve karara ilişkin hükümleri uygulanır.”

Dosya Üzerinde Ön İnceleme

CMK’nun 279. maddesine göre Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğname ilgililere tebliğ olunur.

Bölge adliye mahkemesinin yetkili olmadığının anlaşılması hâlinde dosyanın yetkili bölge adliye mahkemesine gönderilmesine karar verilir. Bölge adliye mahkemesine başvurunun süresi içinde yapılmadığının, incelenmesi istenen kararın bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olmadığının, başvuranın buna hakkı bulunmadığının anlaşılması hâlinde istinaf başvurusunun reddine karar verilir. Aksi halde inceleme evresine geçilir.

Bölge Adliye (İstinaf) Mahkemesinde İnceleme ve Kovuşturma

Şimdi bu çalışmanın konusu olan Bölge Adliye (İstinaf) Mahkemelerinin⁷ İnceleme ve Kovuşturma evresi ile özellikle sanığın başvurusu üzerine duruşma açılmasına karar verilip mazeretsiz olarak gelmemesi halinde verilecek davanın reddi kararının sonucunda ortaya çıkan tereddütlere değineceğiz.

İnceleme evresinde Bölge adliye mahkemesi (BAM), Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra; ilk derece mahkemesi kararında bir hukuka aykırılığın olup olmadığını denetleyecektir.

İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu tespit edildiğinde istinaf başvurusunun esastan reddine (CMK 280/1-a),

İlk derece mahkemesinin kararında 289. maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verecektir (CMK 280/1-b). Esastan red ve 289. maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması gerekçesiyle hükmün bozulması kararı duruşma açılmadan dosya üzerinde verilecektir.

Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verilecektir (CMK 280/1-c).

Duruşma açılması kararını verdirmeyi gerektiren “diğer haller”; ilk derece muhakemesi kararında, kanunun 289. maddesinde gösterilmeyen ve fakat hükme tesir eden bir hukuka aykırılık veya delil ve işlemde yahut ispat bakımından değerlendirmede noksanlık bulunması halleridir.⁸ Böyle bir hukuka aykırılığın bulunduğu tespit edilmiş ise 280/1-c maddesi gereği duruşma açılmasına karar verilmesi zorunlu olmaktadır.

CMK’nun 280/1-c Maddesindeki Sorunun Tahlili ve Öneriler

280/1-c maddesi uyarınca İstinaf Mahkemesi ilk derece muhakemesi kararında, kanunun 289. maddesinde gösterilmeyen ve fakat hükme tesir eden bir hukuka aykırılık veya delil ve işlemde yahut ispat bakımından değerlendirmede noksanlık bulunduğunu tespit ederek ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verip, sanık da yapılan çağrıya rağmen mazeretsiz olarak duruşmaya gelmediğinde davasının reddine karar verilmesi halinde hangi sonuca varacağız?

İlk derece mahkemesinin kararı hükme tesir eden bir hukuka aykırılık veya delil ve işlemde yahut ispat bakımından değerlendirmede noksanlık bulunduğundan kaldırılacaktır.

Sanığın mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi nedeniyle davanın esasına girilmediğinden esastan red kararı veya CMK 223. maddede sayılan diğer kararlardan biri de verilemeyecektir. CMK 223/1. maddeye göre duruşmanın sonunda “davanın reddi” kararı verileceği düzenlenmiş ise de CMK 223/7. maddede “aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa” davanın reddine karar verileceği belirtilmiştir. CMK 223/8. maddedeki davanın düşürülmesinin şartları da görülmemektedir.

Açık bir düzenleme yoksa genel kuralların geçerli olacağı kuşkusuzdur ancak sorun zaten hangi genel kuralın bu konuya çözüm getireceği sorunudur. Tabii ki, kusuru olmaksızın veya kaçınılması mümkün olmayan bir hal yüzünden sanık istinaf duruşmasına gelmemişse eski hale getirme yolu açıktır (CMK 40). Gelmemenin sonuçları kendisine yapılan çağrıda bildirilmemişse bu halde de davanın reddine karar verilemeyecektir.

Temyiz yasa yolunda duruşmalı inceleme hususuna dair 1412 Sayılı CMUK’nun 318 vd. ile CMK’nun 299 vd. maddelerinde duruşmaya gelmeyen ve kendisini bir müdafii ile temsil ettirmeyen sanık hakkında bir düzenleme yer almamaktadır. Uygulamada dava duruşmasıza kalmakta ancak esastan temyiz incelemesi yine de yapılmaktadır. Ayrıca Yargıtayca duruşmalı inceleme talebi kabul edilerek duruşma açılmasına karar verildiğinde yerel mahkeme kararı kaldırılmamaktadır. CMK’nun 280/c maddesinde davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına kararı ile birlikte “ilk derece mahkemesinin kararını kaldırması” öngörüldüğü gibi CMK’nun 281/1. maddesinde de sanığın kendi başvurusu üzerine açılacak davanın duruşmasına gelmediğinde davasının reddedileceği hükme bağlanmıştır.

Mukayeseli Hukukta Durum

Ceza muhakemesinde, medenî muhakemedeki gibi “gıyab kararı⁹” yoktur. Ancak, istinaf muhakemesinde gelmeyen sanığın açtığı istinaf dâvasının reddi, müessese olarak gıyab kararına benzemektedir. ¹⁰

Almanya’da sanık duruşmanın başında, kabule şayan bir mazereti olmaksızın (StP0 243 I c. I) hazır bulunmazsa ve temsil edilmesi kabul edilen hallerde (StP0 232, 233, 411), usulüne uygun olarak temsil edilmezse, açtığı istinaf dâvası reddedilir. Dâva kabul edilmiş olsa dahi, mahkeme sanığın gelmemesini, dâvayı artık takip etmek istemediği şeklinde yorumlamakta ve dâvanın reddine karar vermektedir (StP0 329 I).

Gelmeyen sanığın açtığı istinaf dâvasının reddedilmesinin kabul edilmediği haller de vardır. Almanya’da Yargıtay’ın (ilk son kararı) bozmasından sonra istinaf muhakemesi yapılıyorsa, ret kararı verilemez (StP0 329 I c. 2).

Kanımızca, gelmeyen sanığın açtığı istinaf davasının reddedilmesi, usul ekonomisi açısından uygundur. Burada sanığın davasının geri alındığı kabul edilebilir.¹¹

Fransa’da istinafa başvuran sanık duruşmada bulunmaz veya duruşmadan kaçarsa başvuru hükümsüz kalmaktadır. Hollanda’da ise istinafa başvuran taraf duruşmaya gelmezse dava düşürülmektedir¹²

Görüldüğü gibi bir çok ülkede istinafa başvurulup gelinmediği takdirde dava (istinaf başvurusu) reddedilmekte veya düşürülmektedir. Ancak anılan ülkelerin hiçbirinde duruşma açılmasına karar verilirken bizdeki mevcut haliyle sorun yaratacak olan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması söz konusu değildir.

İhtimalleri düşünecek olursak;

1- Sanık duruşmaya gelmediğinde davasının reddine karar verilmesi ile birlikte ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dair ilk karar geri alınarak ilk derece mahkemesi kararı kesinleşir. Bu husus ilk akla gelen fikir ise de, belki sık sık yaşanacak bir durumda önce ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması sonra da bu kararın geri alınmasına ne gerek vardır? Duruşmaya gelmeyen sanığın yokluğunda, gerekiyorsa savunması alınarak esastan bir karar neden verilmesin?

2- Sanığın davasını (istinaf başvurusunu) geri aldığı kabul edilerek esastan red kararı da verilemez. Çünkü BAM, CMK’nun 289. maddesinde gösterilmeyen ve fakat hükme tesir eden bir hukuka aykırılık veya delil ve işlemde yahut ispat bakımından değerlendirmede noksanlık bulunduğunu tespit ederek ilk derece mahkemesinin kararını kaldırmış ve davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar vermiştir. Hukuka aykırı olduğu bilindiği halde esastan red kararı ile yerel mahkeme kararı kesinleştirilecektir.

3- Kanaatimce burada uygulamada karışıklığa neden olacak yasal bir boşluk vardır. Duruşma açılmasına karar vermek için neden yerel mahkeme kararının kaldırılması gerekmektedir? Bugüne kadar temyizde yapıldığı gibi yerel mahkeme kararı kaldırılmadan da duruşma açılmasına karar verilemez mi? Duruşma açılmasına karar verilmesi zaten bir hukuka aykırılık olduğunun kabulü demektir. Daha ilk incelemede, ilk bakışta yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, bir nevi bozulmasına –ki tasarıda iptaline ifadesi kullanılmıştı- karar verilmesi ihsas-ı rey (görüş açıklama) anlamına da gelebilir. Çünkü daha sanığın duruşmaya gelip gelmeyeceği bilinmediğine göre ve yapılacak yeniden yargılama sonucu yerel mahkemenin vereceği kararın aynısı verilebileceğine göre daha baştan yerel mahkeme kararının kaldırılması gereksiz ve sorunlara yol açacaktır.

4- Bu durumda yasa değişikliği ile; CMK’nun 280/c maddesindeki; “Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına” ifadesinden (koyulaştırılan) ibarenin çıkarılması veya bu fıkranın aynen bırakılarak CMK’nun 281/1. maddesindeki “Duruşma hazırlığı aşamasında bölge adliye mahkemesi başkanı veya görevlendireceği üye, 175 inci Madde hükümlerine uygun olarak duruşma gününü saptar; gerekli çağrıları yapar. Tutuksuz sanığa yapılacak çağrıda kendi başvurusu üzerine açılacak davanın duruşmasına gelmediğinde davasının reddedileceği ayrıca bildirilir” ifadesindeki (koyulaştırılan) ibare yerine “davanın yokluğunda sonuçlandırılacağı” veya “savunma yapmaktan vazgeçtiği” hükmüne yer verilebilir. Aksi halde uygulamada içtihat birliği¹³ sağlanıncaya kadar çok farklı kararlar verilebilecektir.

Bölge Adliye (İstinaf) Mahkemesinde Duruşma Hazırlığı ve Duruşmanın Açılması

CMK’nun 282/1. maddesine göre, duruşma açıldığında aşağıda gösterilen istisnalar dışında bu Kanunun duruşma hazırlığı, duruşma ve karara ilişkin hükümleri uygulanır. Böylece maddede istinaf duruşmasına mahsus işlemler açıkça gösterilmiştir:

a) Duruşma, bu Kanunun öngördüğü genel hükümlere göre başladıktan sonra görevlendirilen üyenin inceleme raporu okunur.

b) İlk derece mahkemesinin gerekçeli hükmü de okunur.

c) İlk derece mahkemesinde dinlenilen tanıkların ifadelerini içeren tutanaklar ile keşif tutanakları, bilirkişi raporu, bölge adliye mahkemesi duruşma hazırlığı aşamasında toplanan delil ve belgeler, yapılmışsa keşif ve bilirkişi açıklamalarına ilişkin tutanak ve raporlar okunur.

d) BAM duruşmasında dinlenilmeleri gerekli görülen tanık ve bilirkişiler çağrılır.

Duruşma hazırlığı, BAM ceza dairesi başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından yapılır. Bu hazırlık işlemleri, duruşmanın bir oturumda sona erdirilebilmesi için öngörülebilecek tedbirler çerçevesinde duruşma gününün belirlenerek, gereken çağrıların yaptırılmasını içermelidir. Örneğin, tanık ve bilirkişilerin dinlenmesi, belirlenecek keşif incelemesi için ilgililere çağrı kağıdı çıkartılması hazırlık işlemleri içerisindedir.

Duruşmanın tek celsede bitirilebilmesi maksadıyla keşfin önceden yapılması, araştırılması gereken bir hususun araştırılması veya bilinen bir yerdeki maddi delilin getirtilmesi gibi konular da duruşma hazırlığı sırasında karara bağlanabilir. Böylece bu deliller getirtilmiş bir durumdayken duruşma açılmış olur ve duruşmada delillerin tartışılmasına geçilerek hüküm verilecek aşamaya kısa sürede gelinmiş olunur.

Duruşma hazırlığı kapsamında, tutuksuz sanığa çağrı yapıldığında, kendi başvurusu üzerine açılacak duruşmaya gelmediğinde davasının (istinaf başvurusunun) reddedileceği bildirilir. Bu halde, tebliğe rağmen duruşmaya gelmediğinde başvuran yalnızca sanıksa başvurunun reddine karar verilir.

Ancak sanıktan başka başvuran da varsa sanığın başvurusunun reddine karar verilmekle birlikte, diğer başvuranın (örneğin C. savcısı veya katılanın) başvurusu hakkında inceleme ve duruşmaya devam edilir.

Diğer taraftan, sanığın kendisini müdafi aracılığıyla duruşmada temsil ettirmesi mümkün olmalı, bu durumda başvuru reddedilmemelidir.

Tutuklu sanığın da yüzyüzelik ilkesi uyarınca duruşmada bulunması gereklidir. Bu nedenle tutuklu sanığın duruşmaya çağrılması 176. maddeye göre yapılır. Fakat tutuklu sanığın duruşmaya gelmemesi durumunda başvuru reddedilemez. Duruşmada hazır bulunmayla ilgili CMK’nun 182 vd. maddeleri uygulanır.

Duruşma açılmasıyla ilgili kararla denetim muhakemesi kapsamında inceleme aşamasından, BAM yönünden “kovuşturma aşamasına” geçilmektedir. Böylece ilk derece mahkemesinde sonuçlandırılmış olan kovuşturma evresi gerek görülen noktalarla sınırlı da olsa yeniden başlamış olmaktadır.¹⁴

Yargıtay kararlarında görüldüğü gibi bilirkişi incelemesi yaptırılmaması, keşfin yapılmamış olması, hükmü etkileyecek hususlarda görgü ve bilgisi bulunan bazı tanıkların dinlenilmesi isteğinin kabul edilmemiş olması veya tanık ifadelerinin yeterince değerlendirilmemesi gibi eksik soruşturma ve inceleme, doğru biçimde tespit edilen maddi olayın hukuki nitelendirilmesinde yanılgı ya da cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin olarak hukuka aykırılık bulunması gibi nedenler ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak duruşma açılması nedeni olabilir.

Dosya üzerinde yapılan incelemede geçerli bir şikayetin olmadığı, dava zamanaşımının gerçekleştiği anlaşılmış olabilir. Yine aynı fiile ilişkin olarak önceden verilmiş bir hüküm veya açılan bir davanın bulunduğu ortaya çıkmış olabilir. Bütün bu durumlarda temyiz yolundan farklı olarak (CMK 303) BAM duruşma açmadan karar veremez. Bu tür durumlarda duruşmada ilk derece yargılamasıyla ve delillerle ilgili tutanakların okunmasıyla yetinilmeli, katılan, savcı ve sanığın diyecekleri sorulup, başka bir husus yoksa BAM C. savcısının mütalaası alınıp diğerlerinin görüşü de sorulduktan sonra hüküm kurulmalıdır.

Duruşma sonucu verilen kararlar CMK 223. maddede gösterilmiştir. Bunlar; beraat, mahkumiyet, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi, davanın düşmesi ve adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik olarak verilen görevsizlik kararlarıdır. Duruşma sonucu ilk derece mahkemesinin verdiği karardan farklı bir karar verilmesi zorunluluğu yoktur. Duruşma açılmasını gerektiren noksanlık, yanlışlık giderildikten sonra aynı karar verilebilir.

Ceza hukukçuları iyi bir muhakeme usulünün vasıfları olarak şunları ileri sürmüşlerdir: ¹⁵

a- Sadelik, b-Çabukluk, c-Adalet. Esas olan adalettir, adalet, sadeliğe ve çabukluğa feda edilemez. Soruşturmada sanığın aleyhine olan delillerle birlikte lehine olanlar da toplanmalıdır. Savunma hakkı korunmalıdır. Ceza Muhakemesinde çabukluğun; zamanın delilleri yıpratmasını hâtta yok etmesini önlemek, masum sanığın bir ân önce temize çıkmasını sağlamak gibi faydaları vardır. Adalet adil yargılanma hakkı sağlanarak gerçekleşir. Bu da silâhların eşitliği, sözlülük, vasıtasızlık-yüzyüzelik, halka açıklık (alenilik) ilkelerine uymayı gerektirir.

Adalet Komisyonu raporu ve CMK genel gerekçisinde de önemle vurgulandığı gibi Ceza muhakemesi hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ana kanunun temel amacı “maddi gerçeğe ulaşmaktır”; ancak bu amaç, ne pahasına olursa olsun değil, insan hak ve özgürlüklerini vurgulayan adil yargılanma hakkına uygun biçimde gerçekleştirilmelidir. Türkiye, Birleşmiş Milletler düzeyinde insan hak ve hürriyetlerine ilişkin sözleşmeleri ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeyi kabul etmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru hakkını tanımıştır. Bu sözleşmelerde, adil yargılanma hakkı ve bunun gerekleri olan suçsuzluk karinesi, susma hakkı, silâhların eşitliği ilkeleri ve savunma hakları gibi hükümler yer almaktadır. Bu hükümler, bugün artık Türk iç hukukunun uyulması zorunlu kısımları hâline gelmişlerdir.

Unutulmamalıdır ki adil yargılanma taraflar için bir hak, adil yargılama ise devlet için bir görevdir.

Bir oturumda bitmeyecek davada, herhangi bir nedenle bulunamayacak üyenin yerine geçmek ve oya katılmak üzere yedek üye bulundurulabilir (m. 188 CMK). Özellikle kapsamlı dosyalarda yedek üye bulundurulması gereklidir, aksi halde adil yargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle verilecek karar bozulacaktır:

“Anayasanın 90.maddesi uyarınca iç hukukumuzun bir parçası olan “İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme”`nin 6.maddesinde yer alan ve 4709 sayılı saya ile 3.10.2001 tarihinde yapılan değişiklikle Anayasa`nın 36.maddesine de taşınan “adil yargılanma hakkı” ceza yargılamasının diğer unsurları yanında öncelikle, mahkeme kurulunun subjektif ve objektif olarak bağımsız, yansız ve adil olarak çalışmasıyla sağlanabilecektir.

Yargılanan kişilere adil yargılanma haklarının tanınmış olması için mahkeme kurulunun tarafsız, yansız ve adil olması da yeterli olmamakta, bunun böyle olduğunun yargılanan kişilerce de objektif ölçülere göre kabul edilebilir nitelikte olması da gerekmektedir. Başka bir anlatımla; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kimi kararlarında da vurgulandığı gibi, “sözde adalet yetmez, gözde adalet de lazımdır”. Ceza yargılamasının olmazsa olmaz koşulu olan yargılananın adil yargılanma hakkının koşullarını kısaca bu şekilde ortaya koyduktan sonra, somut olayda sanıklara sözü edilen hakkın tanınıp tanınmadığına baktığımızda görülenler şunlardır;

22.1.2001 yılında düzenlenen 48 sayfalık iddianame, daha sonra değişik mahkemelere yazılan birden çok iddianameler, görevsizlik kararları, birleştirilen dosyalar nedeniyle 2001 yılından beri devam eden, 70`in üzerinde klasörde toplanmış belgeleri, Cumhuriyet Savcısı`nın 60 sayfalık mütalaasını, bir çok bilirkişi raporunu içeren toplam 52 sanığın kimilerinin değişik suçlardan mahkumiyetleri, kimilerinin beraatleri, kimi kamu davalarının ise zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılması ile sonuçlanan yargılama sürecinde, 19409 sicil numaralı hakim`in yalnızca 28.1.2005 günlü ve sadece dosyanın mütalaa için Cumhuriyet Savcılığı`na verilmesi ile sonuçlanan oturuma katıldığı, çeşitli usul işlemlerinin yapıldığı sonraki 4 oturuma iştirak etmediği, ancak 1.6.2005 günlü oturumda mahkeme kurulunda yer alarak toplam 256 sayfalık karara katıldığı görülmektedir.

İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesi`nin üyesi olmayan, asıl üyenin bulunmaması nedeniyle duruşmaya çıktığı anlaşılan adı geçen hakimin, anlatılan yargılama süreci içerisinde olağanüstü bir gayretle dosyadaki tüm evrakı okuyup, anlayarak bağımsız, yansız ve gerçek iradesiyle verilen karara katılmış olması mümkündür. Ancak anlatılan yargılama süreci içerisinde, objektif ölçülere göre davanın taraflarınca da bu olgunun kabul edilebilir olduğunu söylemek olanaklı değildir. Tarafların, Yargıçların dosyayı bilmeden karar verdikleri hususunda haklı olarak kuşkuya düşmelerinin, adil yargılama hakkının ihlali anlamına geleceği gözetilerek bu kuşkuyu giderecek hiçbir işlem yapılmadan hükme varılması bozmayı gerektirmiş…”¹⁶

İstinaf Evresinde Delil Toplanması ve Yeni Delil Sunulması

CMUK m. 214’e göre, “mahkeme reisi dahi re’sen tanık ve bilirkişi celbine ve başkaca sübut sebeplerinin toplanmasına karar verebilir.” CMUK 237/son’da da, “mahkeme vuku bulan talep üzerine veya kendiliğinden tanık ve bilirkişi celbini ve başkaca sübut sebeplerinin ihzar ve iradını emredebilir” denilmek suretiyle kovuşturma evresinde re’sen araştırma ilkesi getirilmişti. CMUK’ndan farklı olarak CMK sisteminde kural olarak deliller, soruşturma evresinde toplanır. CMK 174/1-b maddesi uyarınca C. savcısı, suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan tüm delilleri toplamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması iddianamenin iadesi sebebidir. Bu basit bir değişiklik değil, önemli bir zihniyet değişikliğinin ifadesidir.¹⁷

Ancak ceza muhakemesinde amaç adil bir şekilde yapılan bir yargılama neticesinde, maddi gerçeğin araştırılması olduğundan, bir delilin, geç kalınarak, kovuşturma evresinde sunulması onun reddini gerektirmez. Nitekim CMK m. 207’e göre, delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez. Aksi durum savunma hakkının kısıtlanması olur ve CMK 177-178. maddelerine de aykırılık teşkil eder. Çünkü CMK’nun 178. maddesi “Mahkeme başkanı veya hâkim, sanığın veya katılanın gösterdiği tanık veya uzman kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyi reddettiğinde, sanık veya katılan o kişileri mahkemeye getirebilir. Bu kişiler duruşmada dinlenir” amir hükmünü içermektedir.

Bu esaslar istinaf muhakemesinde de geçerlidir. Delil, C. savcısı veya diğer taraflarca sonradan ortaya konulmuş veya bildirilmiş olabilir.

Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının görevi başlıklı 278. maddesinde “Dava dosyası, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına geldiğinde incelenerek, varsa tebligat eksikliklerinin giderilmesi sağlandıktan ve sunulması gereken belge ve deliller de eklendikten sonra, yazılı düşünceyi içeren bir tebliğname ile birlikte bölge adliye mahkemesi ceza dairesine verilir”

Duruşma hazırlığı başlıklı 281/2. maddede “Mahkemece, gerekli görülen tanıkların, bilirkişilerin dinlenilmesine ve keşfin yapılmasına karar verilir.” CMK 282/1-c maddesinde de “bölge adliye mahkemesi duruşma hazırlığı aşamasında toplanan delil ve belgeler”den sözedilmektedir.

AİHM de kanunyolunda adil yargılamaya aykırılığın telafi edilmesi durumunda Sözleşmenin ihlal edilmiş sayılmayacağı görüşündedir.

İstinaf aşamasında genel esaslar çerçevesinde koruma tedbirlerine başvurulması mümkündür.

Esasen istinaf evresinde sanık ve müdafiinin de tahliye isteminde bulunması mümkün olup, bu halde istem hakkında istinaf ceza dairesinin karar vermesi gereklidir (CMK m.104, 105.).

İstinaf yargılamasında uzlaşma hükümleri uygulanabilir mi?

Kanaatimizce; uzlaşmayla ilgili olarak yargı makamlarının girişimde bulunma yetkisi bir kez bulunmaktadır. Bu yetki C. Savcısı veya hâkim tarafından kullanılmış ise artık kanun yolu incelemesi yapan üst mahkemelerde tekrar kullanılması imkânı yoktur. Bunun bir istisnası yukarıda açıklandığı üzere suçun nitelik değiştirerek uzlaşmaya uygun olduğunun kabul edilmesidir.

Uzlaşma kurumu yeni olsa da eskiden beri varolan önödeme kurumuna çok benzemektedir. Yargıtay uygulamalarına göre de; önödemeye tabi bir suç hakkında önödeme ihtarı yapılmadan dava açılması, suçun nitelik değiştirerek önödemeye uygun olduğunun anlaşılması veya yasa değişikliği sonucu bir suçun önödemeye tabi olması halinde önödeme uygulaması mahkemece yapılacaktır. Ancak soruşturma evresinde usulüne uygun önedeme önerisine rağmen ödemede bulunulmaması halinde artık kovuşturma aşamasında bu imkân tanınmayacaktır.

1Yenisey, Feridun, Ceza Muhakemesinde İstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, İÜHF Yayınları,1979, s.8 İstanbul.

2 Devellioğlu, Ferit, Osmanlıca-Türkçe Lugat, Aydın Kitabevi, 1933, s.461, Ankara.

3 22 Kasım 1984’de Strazbourg’da imzalanarak 1 Kasım 1988’de yürürlüğe giren ve Türkiye tarafından 19 Ekim 1992’de imzalanıp, 23 Şubat 1994 gün ve 3975 sayılı yasa ile onaylanması uygun bulunarak, 9 Haziran 1994 tarihinde Bakanlar Kurulu’nca onaylanmıştır.

4 5235 Sayılı Kanundan önce istinafı düzenleyen tek düzenleme 10.7.1940 tarih ve 3894 Sayılı Denizde Zapt ve Müsadere Kanunudur. Bu Kanun’da istinaf yolu açıkça öngörülmüş ve Yüksek Deniz Müsadere Mahkemesi’nin istinaf mahkemesi olarak görev yapacağı belirtilmiştir. Bilindiği gibi bu Kanun, denizde zapt ve müsadere hakkının kullanılmasına Bakanlar Kurulu’nca karar verildiği dönemlerde uygulanır. 1940’da çıkarılmış olan bu Kanun’un şimdiye kadar uygulaması olmamıştır. Bu, istinaftan açıkça söz eden ve bir mahkemeyi istinaf mahkemesi olarak nitelendiren tek düzenlemedir. (H.Sami Türk, Adalet Dergisi, 2. Sayısı)

5 Kanunda Bölge Adliye Mahkemeleri olarak adlandırılan mahkemelere doktrinde “Üst mahkeme” veya “İstinaf mahkemesi” de denilmektedir. 1932 yılında hazırlanan kanun tasarısında “istinaf” terimi benimsenmişken, 1948, 1952, 1963, 1977, 1978, 1985,1993 ve 1999 yıllarında hazırlanan kanun tasarılarında “üst mahkeme” terimi tercih edilmiştir. 2003 yılında hazırlanıp TBMM’ye sunulan “Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun Tasarısı” ve Adalet Komisyonu raporunda ise ilk kez “bölge adliye mahkemesi” teriminin kullanıldığı görülmüştür.

6 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8. maddesindeki

“Bölge adliye mahkemelerinin, 26.9.2004 tarihli ve 5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazetede ilan edilecek göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322 nci maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere, 305 ila 326 ncı maddeleri uygulanır” hükmü gereği CMK’nun istinafa ilişkin maddeleri henüz uygulanmamaktadır.

7 Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun 7.10. 2004 tarihli resmi gazetede yayımlanıp, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5235 Sayılı Kanunun geçici 2. maddesinde “Adalet Bakanlığı, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki yıl içinde 25 inci maddede öngörülen bölge adliye mahkemelerini kurar. Bölge adliye mahkemelerinin kuruluşları, yargı çevreleri ve tüm yurtta göreve başlayacakları tarih, Resmi Gazetede ilân edilir” hükmü mevcutsa da 5235 Sayılı Kanun’un 25 inci maddesi uyarınca Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun olumlu görüşü alınarak 18.05.2007 tarihli Bakanlık Olur’u ile, İstanbul, Bursa, İzmir, Ankara, Konya, Samsun, Adana, Erzurum ve Diyarbakır’da Hukuk ve Ceza daireleri sayısı da belirlenmek suretiyle Bölge Adliye Mahkemelerinin kurulmasına karar verilmiş, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun 17.05.2007 tarih ve 206 sayılı kararı ile de; Bölge Adliye Mahkemelerinin yargı çevresi belirlenmiştir. Ancak bina, araç ve gereçlerin sağlanması ve eksikliklerin giderilerek Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçirilmesi hususu ile Türkiye genelinde ihtiyaca göre yeni Bölge Adliye Mahkemelerinin kurulması ve yargı alanlarının buna göre belirlenmesi hususları yeniden değerlendirilerektir. http://www.pgm.adalet.gov.tr/duyuru/BAM_DUYURU.htm

8 Ceza Muhakemesinde İstinaf El Kitabı, Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü Yayını, Mart 2007, Ankara, s. 149

9 Burada sözü edilen “gıyab kararı” Alman Medeni Usul Kanununun 542. maddesinde düzenlenen İstinaf davacısının duruşmaya gelmemesi üzerine verilen red kararıdır. (Yıldırım,M.Kamil, Alman Medeni Usul Kanunu 3. Kitap, Adalet Dergisi, Ocak, 2000, 2. Sayı, s.84)

10 Yenisey, Feridun, Adalet Dergisi, Ocak 2000, 2. Sayı, s. 36

11 Yenisey, Feridun, agm. s. 37

12 Ceza Muhakemesinde İstinaf El Kitabı, s.14, 29

13 5235 Sayılı Kanunun 35/3. maddesinde Bölge adliye Mahkemeleri Başkanlar Kurulunun görevleri ile ilgili olarak “bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtay Birinci Başkanlığından istemek” ifadesi, Yargıtay Kanununun 16/5. maddesinde de Yargıtay Büyük Genel Kurulunun Görevleri sayılırken “Hukuk Genel Kurulunun benzer olaylarda birbirine aykırı biçimde verdiği kararları ile Ceza Genel Kurulunun yine benzer olaylarda birbirine aykırı olarak verdiği kararları veya Hukuk Genel Kurulu ile Ceza Genel Kurulu; Hukuk Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi; Hukuk Genel Kurulu ile bir ceza dairesi veya Ceza Genel Kurulu ile bir ceza dairesi; Ceza Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi veya bir hukuk dairesi ile bir ceza dairesi arasındaki içtihat uyuşmazlıklarını gidermek ve içtihatları birleştirmek” ifadesi kullanılmıştır. Görüldüğü gibi Yargıtay Kanununda daire ve genel kurul “kararları” için hem karar hemde içtihat ifadesine yer verilmiştir. Genellikle içtihat ifadesi kullanılmakta ise de 3-4 Mayıs 2007 Tarihinde Yargıtayda yapılan İstinaf Konferansında CGK Başkanı Osman Şirin, Bölge Adliye Mahkemelerinin yüksek mahkeme olmadığı gerçeğinden hareketle doğru ifadenin “BAM hükümlerindeki görüş ayrılıklarının içtihat birliğiyle giderilmesi” olması gerektiğini vurgulamıştır.

14 Ceza Muhakemesinde İstinaf El Kitabı, s.150

15 Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 27’den nakleden; Noyan,Erdal, Ceza Davası, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007, s. 753

16 Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2.11.2006 gür ve 2005/ 15803 Esas, 2006/16846 Sayılı Kararı. Oyçokluğuyla verilen karardaki muhalefet şerhinde ise “19409 sicil no’lu üye hakimin karara katılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine dair çoğunluk görüşüne aşağıda belirttiğim nedenlerle katılmıyorum.

1-Sayın çoğunluk, iki oturum duruşmalara katılan 19409 sicil no’lu hakimin hazırlıksız karara katıldığı hakkında kuşkuya düşmüşse ilgili hakimin görevlendirme tarihlerini tesbitiyle kararda işareti cihetine gitmeliydi. Ancak o zaman karara katılan hakimin hacimli olan dava dosyasını inceleme imkanı olup olmadığı yönünde bir kanaate varılabilirdi. Bu husus tesbit edilmeden adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden söz edilemez. Kaldı ki duruşmada da heyet değişikliği nedeniyle eski zabıtların okunduğu belirtilmiştir. 2-Sanıklar adil yargılanma hakkına sahip olduğu kadar herkes, dolayısıyla mağdurlarda insan hakları sözleşmesinde yer alan adil yargılama hakkına sahiptir. Sanıklar lehine verilen kararlar onanıp, aleyhlerine verilen kararlarda sair bozma nedenleri yönüyle verilen kararlar bozulurken adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kuşkusuna düşülmesi de izahtan varestedir.”

17 Ceza Muhakemesinde İstinaf El Kitabı, s. 114