5237 Sayılı TCK’na Göre Kazanç ve Kaim Değer Müsaderesi

(Hüsamettin UĞUR, Yargıtay 7. CD. Tetkik Hakimi – Terazi Dergisinin Aralık 2008 tarihli 28. sayısında, 31-44. sayfalarda yayınlanmıştır.)

ÖZET: 765 sayılı TCK’ndan farklı olarak 5237 sayılı TCK’nda müsadere hususu eşya ve kazanç müsaderesi olarak 54 ve 55. maddelerde ayrı ayrı düzenlenmiştir. Biz bu çalışmada daha önce bazı özel yasalarda yer verilip sadece bu suçlar için geçerli olan kazanç müsaderesini, bu bağlamda kaim değer müsaderesi ile müsadereye konu malvarlığının elden çıkarılması halinde hangi tarihteki değerin esas alınacağı konusunda 5237 sayılı TCK’nun 55. maddesine paralel hükümler içeren 3628 sayılı Kanunun 14. maddesi çerçevesinde tartışmaya açtıktan sonra sanığın ölümü halinde müsadere (TCK madde 64/1.) konusuna cevap bulmaya çalışacağız.

Anahtar Kelimeler: Kazanç müsaderesi, Güvenlik tedbiri, Eşdeğer müsadere – Kaim değer müsaderesi, Orantılılık ilkesi.

Giriş

765 sayılı TCK’nda müsaderenin ceza mı tedbir mi olduğu hususu gerek öğreti gerek yargı kararlarında tartışılmış ve bazen ceza bazen tedbir veya her ikisi olduğu yönünde görüşler ileri sürülüp bu yönde kararlar çıkmışsa da¹ 5237 sayılı TCK’nda müsadereye “Güvenlik Tedbirleri” kısmında yer verilmiştir. Madde gerekçesinde “bir şeyin mülkiyetinin devlete geçmesini sonuçlayan bir yaptırım” olarak tanımlanıp getirilen temel değişikliğin, müsaderenin hukukî niteliğinin bir güvenlik tedbiri olduğu ve bu nedenledir ki, müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkûm edilmesinin gerekmediği vurgulanmıştır.

765 sayılı TCK’ndan farklı olarak yeni Ceza Kanununda müsadere Eşya müsaderesi (madde 54), ve Kazanç müsaderesi (madde 55) olarak iki ayrı maddede düzenlenmiş ve ayrıca özel hükümler kısmında müsadere hükümlerine yer verilmemiştir.

Bu çalışmada 5237 sayılı TCK’nun 55. maddesinde düzenlenen kazanç müsaderesi ve bununla bağlantılı bazı konular ele alınacaktır.

55. madde ile getirilen kazanç müsaderesinin Türk hukuku açısından oldukça yeni bir düzenleme olup bununla ceza hukuku vasıtasıyla el uzatılabilecek malvarlığının kapsamı genişletilmek istendiği belirtilse de² aslında kazanç müsaderesi hukukumuzda çok da yeni bir düzenleme sayılmaz. Çünkü aşağıda verilecek örneklerde görüleceği gibi önemli bazı özel ceza yasalarında buna paralel düzenlemeler mevcuttu. Getirilen yenilik 5237 sayılı TCK’nun 5. maddesindeki “Bu Kanunun genel hükümlerinin özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağına” dair hükmün, gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar yürürlüğe girmesiyle kazanç müsaderesinin söz konusu olduğu bütün suçlarda geçerli kılınmasıdır. Kısaca özel düzenlemeler genelleştirilmiş ve müsadere açısından, 5237 SK’un 54 ve 55. maddelerindeki genel ve kuşatıcı düzenlemeler yeterli görüldüğünden, 5728 Sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”la³ özel yasalarda yer alan ve çeşitli suç tanımlarıyla bağlantılı olarak özel müsadere hükmü içeren maddeler metinden çıkarılmıştır.

5237 Sayılı TCK’na Göre Kazanç Müsaderesi

“Kazanç Müsaderesi

Madde 55 – (1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddî menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.

(2) Müsadere konusu eşya veya maddî menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâllerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir.”

Maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi “Maddede, suç işlemek yoluyla kazanç elde edilmesini engelleyecek etkin bir yaptırım olarak kazanç müsaderesine ilişkin düzenleme yapılmıştır. Bu düzenleme ile güdülen temel amaç, suç işlemek yoluyla kazanç elde edilmesinin önüne geçilmesidir. Bu nedenle yeni hükümde kazanç müsaderesi kapsamlı bir biçimde düzenlenmiş ve suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen ekonomik kazançların müsaderesi olanaklı hâle getirilmiştir. Böylece, kazanç müsaderesi, “karapara aklama”, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti, dolandırıcılık, kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma gibi ekonomik çıkar elde etme amacıyla işlenen suçlara karşı etkin biçimde caydırıcılık özelliği olan bir yaptırım niteliğine kavuşturulmuştur. Bu hükmün uygulanmasında mağdurun ve iyi niyetli üçüncü kişilerin hakları korunacak, bunlara ait maddî değerler kazanç müsaderesine tabi tutulmayacaktır.

Düzenleme ile getirilen diğer bir yenilik, kaim değerin müsaderesidir. Buna göre, müsadere konusu ekonomik değerin harcama, imha, tüketme gibi hareketlerle müsaderesinin imkansız kılınması hâlinde, karşılığı para tutarının müsaderesine karar verilecektir.”⁴

Böylece kazanç müsaderesiyle suç işlemek suretiyle veya dolayısıyla elde edilmiş olan maddi menfaatin kişinin yanına kâr olarak kalmasının önüne geçmek amaçlanmıştır.⁵

Maddenin 1. fıkrasında “müsadere kararı verilebilmesi için maddî menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir” ifadesiyle sadece suçun mağdurundan söz edilmişse de madde gerekçesinde belirtildiği gibi “Bu hükmün uygulanmasında mağdurun ve iyi niyetli üçüncü ki­şilerin hakları korunacak, bunlara ait maddî değerler kazanç müsaderesine tabi tutulmayacaktır.” Öğretide de madde metni ile gerekçedeki bu farklılığa dikkat çekilerek mağdurun yanı sıra suçtan zarar görene, hatta suça iştirak etmemiş olan veya suçun işlenişine iyiniyet çerçevesi dışında dahil olmamış olan üçüncü kişilere ait bulunan eşyanın müsadere edilemeyeceği belirtilmiştir.⁶

Özgenç’e göre, müsadere konusu malvarlığı değerinin suçun işlenmesi ile veya suçun işlenmesi için doğrudan elde edilen menfaat olması gerekmemektedir. “Bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir.⁷ Müsadere için fiilin suç oluşturması yeterlidir. Failin bu suç dolayısıyla kusurlu bulunması zorunlu değildir.⁸

Hafızoğulları’na göre bu demektir ki belirtilen biçimlerde suçla bağlantılı olduğu takdirde, ne nitelik kazanırsa kazansın, her çeşit hak, nakdî aynî değer kazanç müsaderesinin konusudur.⁹

Bakıcı ise konuyu somutlaştırarak açıklamaktadır: 55/1. maddede sayılan hallerde kabul edilen para veya mal bir başka eşyaya veya yatırıma dönüştürülmüşse dönüştürülme sonucu elde edilen menfaat müsadere edilecektir. Örneğin alınan para ile hisse senedi alınmışsa, bir şirkete ortak olunmuşsa buradan elde edilen gelirlerin de zoralımına karar verilmelidir. Bu parayla ev, otomobil, eşya alınmışsa ve değeri artmışsa aradaki farklar da müsadere edilmelidir.¹⁰

5237 sayılı TCK’nun 54 ve 55. maddelerinde müsadere için eşya veya maddi menfaatin “iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması” ve “suçun mağduruna iade edilememesinin” ön şart olarak ileri sürülmesi, suçla ilgisi olmayan veya suçtan sadece mağdur olan kimselerin mülkiyet hakkını korumaya yöneliktir. Yoksa Parlar/Hatipoğlu’nun belirttiği gibi iyiniyetli üçüncü kişilere veya suçun mağduruna aidiyetin müsadereye engel olması orantılılık ilkesiyle açıklanamaz.¹¹

55. madde açısından dikkat edilmesi gereken bir husus “orantılılık ilkesinin” sözkonusu olmamasıdır. Bu ilkeye 54/3. maddede “suçta kullanılan eşya” için yer verilmiştir. Suçta kullanılan eşyanın da bizzatihi suç teşkil eden (ruhsatsız silah gibi) müsadereye tabi eşya olmaması gerekir. Yoksa “Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların” miktarı arttıkça suçun vahameti (tehlikeliliği, ağırlığı) artar. Dolayısıyla kazanç müsaderesinde “orantılılık ilkesi” sözkonusu olamaz/olmamalıdır.¹²

Şahsi cezasızlık sebeplerinin varlığı halinde (TCK 167/1, 245/4, 273/1, 281/1, 284/4 gibi…) veya etkin pişmanlık hallerinin varlığı durumunda (TCK 93, 110, 168, 192, 201, 221, 269 gibi…) eylem suç olma niteliğini taşımasına rağmen faile ceza verilmemektedir veya az ceza verilmektedir. Ancak bu durum kural olarak müsadereye engel değildir. Çünkü 5237 sayılı TCK’nda müsadere bir güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçelerinde belirtildiği gibi müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkûm edilmesi her zaman gerekmemektedir. Kazanç müsaderesi ile güdülen temel amaç, suç işlemek yoluyla kazanç elde edilmesinin önüne geçilmesidir.

Bazen de izlenen suç siyaseti nedeniyle suçun sanığı olduğu halde cezayı ortadan kaldıran bir şahsî sebep hâlini düzenleyen hüküm gereği müsadereye hükmedilmeyebilmektedir. Örneğin 5237 sayılı TCK’nun 252/1. maddesine göre rüşvet veren kişi de rüşvet alan kamu görevlisi gibi cezalandırılır. Ancak etkin pişmanlığın düzenlendiği 254/2. maddeye göre “Rüşvet veren veya bu konuda kamu görevlisiyle anlaşmaya varan kişinin, soruşturma başlamadan önce, pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi hâlinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz; verdiği rüşvet de kamu görevlisinden alınarak kendisine iade edilir.” Böylece rüşvet suçu tamamlanmış olmasına rağmen, rüşvet olaylarının açıklığa kavuşturulabilmesini temin için, rüşvet veren kişinin kamu görevlisine rüşvet olarak verdiği şey alınarak kendisine iade edilmekte, rüşvet konusu menfaatin müsaderesine hükmedilmemektedir.

Alman Ceza Kanununa Göre Kazanç Müsaderesi

Müsadere konusunda esinlendiğimiz Alman hukukunda, suç işlenmesi dolayısıyla ortaya çıkan kazançlara karşı StGB’nin 73-73/d maddelerinde verfall olarak adlandırılan farklı bir müsadere türü daha düzenlenmiştir. Burada da mülkiyetin devlete geçmesini sonuçlaması yönüyle diğer müsadere türleriyle ayniyet gösterse de ceza ve güvenlik tedbiri niteliğindeki müsaderelerden farklı bir amacın güdülmesi, farklı hukuki niteliğe ve koşullara bağlanmasını sonuçlamaktadır. Burada asıl amaç, failin hukuka aykırı olarak elde ettiği ekonomik avantajlar yoluyla haksız biçimde zenginleşerek genel ekonomiye verdiği zararın giderilmesi olduğu ve bu nedenle kazanç müsaderesinin, haksız zenginleşmeyi tazmin benzeri bir hukuki nitelik (quasi- kondiktionelle Ausgleichmaßnahme) taşıdığı kabul edilmektedir. Ancak buna rağmen kazanç müsaderesinin bazı olaylarda ceza karakteri de taşıyabileceği ileri sürülmektedir.¹³

Bizdeki 55/1. maddenin karşılığı Alman Ceza Kanununun 73/1. maddesidir. 55. maddenin 2. fıkrasının karşılığı ise 73/a maddesidir. Kazanç müsaderesi kararı “eşya veya kazanç müsaderesine tabi tutulan hak üzerindeki mülkiyet hakkının hükmün kesinleşmesiyle devlete intikal” etmesini sağlamaktır. Burada suç işlemek suretiyle elde edilen maddi avantajların failin elinden alınmasının hedeflendiği bir tedbir sözkonusudur. Failin cezalandırılıp suçtan elde ettiği kazancın kendisinde bırakılması hem fail hem de toplum açısından başka suçların işlenmesine teşvik anlamında yanlış yorumlara yol açabilir.¹⁴

Alman CK Madde 73/a uyarınca imkansızlık veya diğer bir iade etme engelinin varlığı halinde -suça katılanların zenginleşmesinin devam ediyor olması şartıyla- kaim değerin müsaderesine karar verilir. Alm. CK 73’ün 1992 yılında yeniden formüle edilmesiyle, kanun “net ilkesi”nden “brüt ilke”sine geçilmiştir. Bunun anlamı artık failin elinde “masrafları” çıktıktan sonra kalan malvarlığındaki fiili kazancının müsaderesine değil, kendisinin eline geçen tüm malvarlığı değerlerinin müsaderesine karar verilmesidir.¹⁵

Mağdurun fiilden doğan bir talep hakkının mevcut olduğu durumda kazanç müsaderesine karar verilmesi mümkün değildir.¹⁶ Bunun amacı mağdur tarafından faile yöneltilebilecek tazminat taleplerinin karşılanması için faile tanınan imkânların, kazanç müsaderesi yoluyla elinden alınmamasını sağlamaktır. Bu durum sadece kişileri koruyan suç tiplerinde geçerli olduğundan suçtan zarar görenin bireyselleştirilebilen bir mağdur olması gerekir. Zira ancak bu tip suçlarda tazminat talep hakkı doğmaktadır (Alm. Medeni Kanunu Madde 823/2) Bu düzenleme bir taraftan da failin “iki defa ödeme” durumunda kalmasına engel olan bir mutabakat çözümüdür. Muhakeme ekonomisi düşüncesiyle ceza mahkemesinin karşı talep hakkının sebebi ve miktarını detaylı olarak incelemeyeceği, “sadece daha ilk baştan hiç bir talep hakkının bulunmadığı durumlarda” kazanç müsaderesi kararı verilmesi gerekeceği belirtilmiştir.¹⁷

Bir Güvenlik Tedbiri Olarak Müsaderede Kazanılmış Hakkın Sözkonusu Olmaması

Memnuniyetle ifade edilebilir ki bu konuda Yargıtay CGK ve Özel Daire kararları şekillenmeye başlamış ve gitgide uygulama netleşmektedir. Şimdiden bir güvenlik tedbiri olarak müsaderede kazanılmış hakkın sözkonusu olamayacağı, aynı gerekçeyle aleyhe temyiz olmasa da kazanılmış hakka konu teşkil etmeyen kazanç müsaderesine hükmedilmemesinin bozma nedeni olacağı, hatta bu konuda hükümde bir karar verilmese bile bu hususta infaz aşamasında mahkemesinden karar alınmasının mümkün bulunduğunu belirten kararlara rastlanmaktadır.¹⁸

Eşdeğer Müsadere – Kaim Değer Müsaderesi

5237 sayılı TCK’nun 55. maddesinde yer verilmemekle birlikte maddenin 2. fıkrasının gerekçesinde “… ekonomik değerin harcama, imha, tüketme gibi hareketlerle müsaderesinin imkansız kılınması hâlinde, karşılığı para tutarının müsaderesine karar verilecektir” ifadesiyle “kaim değer¹⁹” terimi kullanılmıştır. Parlar/Hatipoğlu, kaim değeri (mukabil, muadil) değer olarak karşılamaktadır.²⁰

Öğretide 5237 sayılı TCK’nun 54/2. maddesindeki düzenleme “eşdeğer müsadere” 5237 sayılı TCK’nun 55/2. maddesindeki düzenleme ise “kaim değerinin müsaderesi” olarak adlandırılmıştır. Özbek’e göre eşdeğer müsadere kaim değerin müsaderesinden farklı olup kaim değerinin müsaderesinde müsadereye tabi eşya yerine malvarlığına giren değer müsadere edilecektir. Eşdeğer müsaderede ise malvarlığına karşılık bir değerin girmesine gerek yoktur. Malvarlığından çıkan müsadereye tabi değerin ederi kadar para müsadere edilecektir.²¹

Bakıcı’nın da kaim değere dair düşüncesi bu yönde olmakla birlikte önemli bir ayrıntıya da işaret etmektedir. TCK’nun 55/2. maddesinin gerekçesi ile 54/2. maddenin gerekçesi aynı olduğu için²² bu iki madde ile ilgili görüşlerin çeliştiğini, bir çok makale ve eserde müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere el konulamadığında TCK’nun 55/2. maddesi gereğince gerekçede yazıldığı üzere karşılığı olan paranın müsaderesine karar verileceği yazılmaktadır. Halbuki maddede kabul edilen “kaim değer” o eşyanın para karşılığı olmayıp onun yerine malvarlığına giren değerlerdir. O para ile satın alınan otomobil, ev veya bunların satışı, takası sonucu alınan ev veya hisse senetlerinin 55/2. madde uyarınca müsaderesi gerekir. Müsaderesi gereken eşya veya değerler tüketilmiş, yok olmuş armağan olarak verilmiş ve onun yerine malvarlığına yeni bir değer eklenmemişse koşulları varsa bu eşyanın değeri kadar paranın 54/2. madde uyarınca müsaderesine karar verilecektir.²³

Gedik’e göre ise böyle bir durumda 54/2. maddeye gitmeye gerek yoktur. Kaim değerin müsaderesi bakımından önemli olan malvarlığı değerinin kusurlu bir biçimde elden çıkarılmasıdır. Kazanç müsaderesine konu malvarlığı değerinin yerini başka bir değer almışsa, bu değer “kaim değer” müsaderesi hükümlerine göre değil, “bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların” müsaderesini öngören 55/1. madde hükmüne göre müsaderesi gerekir. Malvarlığına herhangi bir değer girmemişse bu takdirde kaim değerin müsaderesi gündeme gelecektir. Örneğin dava konusu suçtan elde edilen mücevher (iade koşullarının gerçekleşmediğini kabul edersek) 55/1. madde hükmüne göre kazanç müsaderesine tabidir. Bu mücevher satılarak paraya çevrilmişse bu para (değiştirilmiş dönüştürülmüş kazanç olması itibariyle) yine 55/1. maddesi hükmüne göre kazanç müsaderesine tabidir. Eğer ele geçirilmemesi için denize atmış, paraya çevrilmiş ve bu parayı da harcamışsa bu takdirde 55/2. madde hükmüne göre karşılığı para tutarının müsaderesine karar verilecektir.²⁴

Eşya müsaderesinin konusu sadece maddi varlığı bulunan nesneler oluşturabildiği halde, kazanç müsaderesinin konusunu ekonomik değer taşıyan her türlü menfaat oluşturabilir. Eğer sözkonusu ekonomik değer, başka kazançlara dönüştürüldüyse bu kazanç da müsadereye tabi olacaktır.²⁵ Tabiidir ki bunun için menfaatin, suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.²⁶

Kazanç Müsaderesi ve Kaim Değere Dair Özel Yasalardaki Düzenlemeler

1 Haziran 2005 Tarihinden Önce Varolan Düzenlemeler

“Kazanç müsaderesinin” Türk hukuku açısından çok da yeni bir düzenleme olmadığını, önemli bazı özel ceza yasalarında buna paralel düzenlemelerin mevcut olduğunu, getirilen yeniliğin kazanç müsaderesinin söz konusu olduğu bütün suçlarda geçerli kılınarak varolan özel düzenlemelerin genelleştirilmesi olduğu yukarıda belirtilmişti. Bu konuda örnek olarak ikisi mülga biri halen yürürlükte olan üç ayrı Kanundaki düzenlemeye dikkat çekmek yeterlidir.

11.10.2006 tarih ve 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanunun 26. maddesiyle yürürlükten kaldırılan²⁷ 13.11.1996 tarih ve 4208 sayılı Karaparanın Aklanmasının Önlenmesine … Dair Kanunun 7. maddesine göre “Karapara aklama suçu fiillerini işleyenler …cezalandırılır ve nemaları da dahil olmak üzere karapara kapsamındaki mal ve değerler ile bunların ele geçirilememesi halinde bunlara tekabül eden mal varlığınınmüsaderesine de hükmolunur.”²⁸

23/03/2005 tarih ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 18. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılan 4422 Sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun 1/4. Maddesine göre “Suçun işlenmesine ayrılan veya suçun işlenmesinde kullanılan veya suçtan doğan değer veya ürünlerin veya bunlar yerine geçen şeylerin ve müsaderesi gereken her türlü eşyanın gelirlerinin veya suçtan doğan her türlü yararın Devlete intikaline hükmolunur.”

1 Haziran 2005 tarihinden beri herhangi bir değişiklik yapılmadığı için 31.12 2008 tarihine kadar yürürlükte kalacak olan²⁹ 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet Ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunun 14. maddesine göre “Haksız edinilmiş olan malların zoralımına hükmolunur. Bu malların elde edilememesi veya bir malın tümünün haksız mal edinme konusu teşkil etmemesi sebepleri ile zoralımın mümkün olmadığı hallerde haksız edinilen değere eşit bedelinin hazineye ödenmesine karar verilir. Bu bedel, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun Hükümlerine göre tahsil olunur.”

1 Haziran 2005 Tarihinden İtibaren Çıkarılan Kanunlardaki Düzenlemeler

5237 sayılı TCK’nun 55. madde gerekçesinde kullanılarak pozitif hukukta yerini alan “Kaim değer” ifadesi doğrudan iki kanunda; 5326 sayılı Kabahatler Kanunu³⁰ ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda³¹ kullanılmıştır. Kabahatler Kanununun 18. maddesinin 1. fıkrasında “Kabahatin konusunu oluşturan veya işlenmesi suretiyle elde edilen eşyanın mülkiyetinin kamuya geçirilmesine, ancak kanunda açık hüküm bulunan hallerde karar verilebilir” ifadesinden sonra 6. fıkrada “Kaim değerin mülkiyetinin kamuya geçirilmesine de karar verilebilir” hükmüyle 5237 sayılı TCK’nun 55. maddesinin 2. fıkrasına paralel bir düzenleme yapılmış ancak bir tanıma yer verilmemiştir.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 13. maddesinde müsadereye ilişkin “Bu Kanunda tanımlanan suçlarla ilgili olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümleri uygulanacağı” belirtilip, 14. maddesinde ise mülkiyetin kamuya geçirilmesi düzenlendikten sonra “Kaim Değer” başlıklı 15. maddede “Bu Kanunda tanımlanan suçlar ve kabahatler dolayısıyla müsadere veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımlarının konusunu oluşturan eşyanın kaim değerinden, bu eşyanın gümrüklenmiş değeri anlaşılır” şeklinde bir tanım getirilmişse de bunun ancak gümrük kaçakçılığı suçları ve bu kanan kapsamındaki kabahatlerde uygulamaya ışık tutacağı açıktır.

Müsadereye Konu Malvarlığı Elden Çıkarılmışsa Hangi Tarihteki Değer Esas Alınacaktır?

3628 sayılı Kanunun 14. maddesindeki “haksız edinilen değere eşit bedel” veya 5237 sayılı TCK’nun 55. maddesindeki “müsadere konusu eşya veya maddî menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâllerde bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesi sözkonusu olduğunda bir sorunla karşı karşıya kalınacaktır.Suçtan elde edilen kazancın veya haksız edinilen malların elde edilememesi halinde hangi tarihteki bedel (değer) esas alınacaktır? Bu konuyu TCK’nun 55. maddesine paralel hükümler içeren 3628 sayılı Kanunun 14. maddesi ve bu konuda Yargıtay Özel Daire uygulaması çerçevesinde tartışmaya açarak cevap bulmaya çalışacağız.

3628 sayılı Kanunun 14. maddesinin haksız edinilmiş olan malların müsaderesini öngördüğüne göre haksız menfaat olarak sağlandığı tespit edilen mal (3. şahıslardaki alacak dahil) bizzatihi veya böyle bir kazançla edinilen döviz, altın, mücevher, hisse senedi tahvil, ziynet eşyası, veya benzeri bir malın/menkul kıymetin veya gayrımenkulün bizzat ele geçirilmesi halinde suç tarihi veya halihazırdaki değerine bakılmaksızın ve TL.’ye çevrilmeksizin müsaderesine karar verilecektir.

Bu malların herhangi bir şekilde elden çıkarılmış olması; satılması, bağışlanması, tüketilmesi (rüşvet olarak alınan içki ve sigaranın içilmesi), gizlenmesi, isteyerek veya istemeyerek kısmen veya tamamen telef olması (arabanın, evin, işyerinin, canlı hayvanın kazada, yangında, sel baskınında, depremde değerinin düşmesi veya düşürülmesi, saklanması, gizlenmesi) gibi hallerde elde edilememesi veya bir malın tümünün haksız mal edinme konusu teşkil etmemesi (dava konusu araç, ziynet eşyası, gayrımenkul veya ortak bir malın belli bir kısmının haksız edinilmiş olması gibi) sebepler ile müsaderenin mümkün olmadığı hallerde haksız edinilen değere eşit bedelinin hazineye ödenmesine karar verilecektir.

Bu durumda suç tarihindeki değerin değil, halihazırdaki değerin esas alınması gerektiğini düşünüyoruz. Diyelim ki suç tarihinde 5000 Amerikan Doları veya Euro ya da 500 gram altın haksız menfaat olarak sağlanıp beş yıl sonra müsadere kararı verilsin. Dava konusu döviz veya altın bizzat elde edilememiş ise altın veya dövizin suç tarihine göre daha fazla veya az olmasına bakılmaksızın karar tarihi itibariyle karşılığını oluşturan miktarda paranın (TL./YTL) müsaderesine karar verilmelidir. Aksi halde örneğin 5000 Dolar veya 500 gram altının suç tarihindeki değeri ile karar tarihindeki değeri arasında meydana gelecek değer artışının sanığa bırakılması olur ki bu da bir çeşit suç gelirini sanığa terk etmek ve yargı eliyle aklamak anlamına gelecektir.

Döviz, altın veya zamanla değeri değişebilen benzeri malların bizzat ele geçirilmesi halinde suç veya halihazırdaki değerine bakılmaksızın ve TL.’ye çevrilmeksizin müsaderesine karar verilip, bunların ele geçirilememesi halinde suç tarihindeki değerlerinin müsaderesinin 3628 sayılı Kanunun amacı ve gerekçesi göz önüne alındığında kanun koyucunun iradesi olamayacağı (yukarıda değinilen mülga 4208 sayılı Kanunun 7 ve 4422 Sayılı Kanunun 1/4. maddeleri de nazara alındığında) açıktır.

Haksız edinilen malın bir gayrımenkul olduğunu ve suç tarihindeki değerine göre karar tarihindeki değerinin birkaç misli arttığını varsayalım. Bu gayrımenkul üzerine dava süresince tedbir konulup bizzat elde olması halinde halihazırdaki değerine bakılmaksızın müsadere edileceği şüphesizdir. Aynı gayrımenkulün dava konusu edilmesinden önce veya soruşturma evresinde bir şekilde elden çıkarıldığını varsayalım. Bu halde gayrımenkulün suç tarihindeki değerinin müsaderesi kanunun çıkarılış amacına, ruhuna uygun düşmez.

3628 sayılı Kanunun 14. maddesindeki“Bu malların elde edilememesi … halinde haksız edinilen değere eşit bedelinin hazineye ödenmesine karar verileceği”ifadesindensuç tarihinin esas alınacağına dair zorunlu bir sonuç çıkarılamayacağına göre müsaderede o anki değerin esas alınmasının kanun koyucunun amacı ve kanunun ruhuna uygun olacağını, bu düşünceye uygun bugüne kadar Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bir kararı olmasa da ³² 3628 sayılı Kanun açısından 31.12. 2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda uygulanması gereken ve yukarıda yer verilen 5237 sayılı TCK’nun 55. maddesi ve gerekçesi ile öğretideki görüşlere göre suç tarihinin esas alınmasına engel olacağını düşünüyoruz. 5237 sayılı TCK’nun 55. maddesinin 1. fıkrası “…sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir” hükmünü içermektedir. Gerekçesinde ise “…Bu düzenleme ile güdülen temel amaç, …suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen ekonomik kazançların müsaderesi olanaklı hâle getirildiği” vurgulanmıştır.

Sonuç olarak ister “kaim değerin” müsaderesi isterse “bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların” müsaderesinde olsun suç tarihindeki değer değil, halihazırdaki değer esas alınmalıdır.

5237 sayılı TCK’nun 55. maddesinin yolsuzlukla mücadelede etkin bir yaptırım olarak kullanılıp kullanılmayacağı zaman içindeki yerel mahkeme ve Yargıtay uygulamaları gösterecektir.³³

Sanığın veya Hükümlünün Ölümü Halinde Müsadere

765 sayılı TCK’nun 96/1. maddesine paralel olarak 5237 sayılı TCK’nun 64/1. maddesinde “sanığın ölümü halinde kamu davasının düşürülmesine karar verileceği” belirtildikten sonra 96. maddede bulunmayan bir düzenlemeye de yer verilmiştir: “Ancak, niteliği itibarıyla müsadereye tabi eşya ve maddi menfaatler hakkında davaya devam olunarak bunların müsaderesine hükmolunabilir.” Böylece hakkında kamu davası açılan sanığın ölümü halinde müsadere açısından davaya devam olunarak niteliği itibarıyla müsadereye tabi eşya ve maddi menfaatler hakkında müsadereye hükmolunabileceği öngörülmüştür. Ancak bu düzenleme ile ilgili öğretide farklı yorumlar yapıldığı görülmektedir.

Bakıcı, 5237 sayılı TCK’nun 64. maddesinin 765 sayılı TCK’nun 96/1. maddesinden farklı olarak sanığın ölümü halinde niteliği itibariyle zoralıma bağlı eşya ile maddi menfaatler hakkında davaya devam olunarak koşullar gerçekleşmişse bunların zoralımına karar verilebileceğini kabul ettiğini belirtmektedir.³⁴ Parlar/Hatipoğlu da aynı görüştedir.³⁵

Noyan’a göre müsaderesi istenilen eşyanın kendisi suç oluşturmuyorsa, sanığın ölümü halinde müsadere kararı verilemez. Çünkü müsadere ilke olarak mahkumiyet kararının sonucudur. Ancak niteliği gereği eşyanın kendisi suç oluşturuyorsa, sanığın ölmüş olmasına rağmen davaya devam olunarak sonucuna göre müsadereye hükmolunabilir.³⁶

Gedik de bu görüşteki yazarlara işaret ettikten sonra, ölüm halinde müsaderesi gereken “niteliği itibarıyla müsadereye tabi eşya” ifadesinden maksadın 54/4. maddede belirtilen üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya olduğunu, “maddi menfaatlerin” ise kazanç müsaderesine konu suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler olduğunu belirtmektedir. Aksi görüşte olan Centel/Zafer/Çakmut’a göre ise müsaderenin güvenlik tedbiri olması nedeniyle, müsadereye hükmedilebilmesi için bir suçun işlenmesinin zorunlu olduğu ancak mahkumiyet hükmü gerekmediğinden sanığın ölmesi mahkumiyet hükmünü engellese de müsadereyi engellemeyecektir.³⁷

Koçak da “…sanığın ölmesi halinde devam eden kamu davası düşürülecektir, yani ortadan kalkmaktadır. Kamu davasının kaldırılmış olması doğal olarak müsaderenin de ortadan kaldırılmasını gerektirecektir. Ancak kanun maddesindeki hükümden anlaşılacağı üzere, niteliği itibari ile kanunun 54. maddesinin 4. bendinde sayılan halin varlığına tabi eşyanın ve 55. maddesinde zikredilen maddi menfaatin müsaderesi hakkında davaya devam olunabilecek denilmesi ile bir seçimlilik ve takdir hakkının mahkemeye verildiği” görüşündedir.³⁸

Biz de Centel/Zafer/Çakmut gibi düşünüyoruz. 5237 sayılı TCK’nda müsadere bir güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş, 54 ve 55. madde gerekçelerinde müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkûm edilmesinin her zaman gerekmediğinin ve kazanç müsaderesi ile güdülen temel amacın suç işlemek yoluyla kazanç elde edilmesinin önüne geçilmesi olduğu belirtilmiş ve 5237 sayılı TCK’nun 64/1. maddesinin 2. cümlesinde, 765 sayılı TCK’nun 96/1. maddesinden farklı ve yeni bir düzenleme olarak yer verilmiştir. Böylece sanığın ölümü halinde müsadereye konu eşya ve/veya maddi menfaat varsa davanın hemen düşürülmesine karar verilemeyecek, kanunun amir hükmü gereği “davaya devam olunarak” 54 ve 55. maddelere göre karar verilebilen her halde müsadere kararı verilebilecektir.³⁹

Müsadere kararı “verilebileceği”nin belirtilmesi de bir takdir hakkı değildir. Yargılama sonucunda mevcut delil durumuna, eşya veya kazancın niteliğine göre 54 ve 55. maddeler çerçevesinde bir karar verilmesine işarettir. Mevcut delil durumu, dava konusu eşya veya kazancın niteliğine göre;

– Eşyanınkısmen veya tamamen müsaderesine,

– Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler veya bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların veya bunların karşılığını oluşturan değerlerinmüsaderesine,

-Sanığın mirasçılarına, iyi niyetli üçüncü kişiye veyasuçun mağduruna iadesine,

– Eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğurması ve hakkaniyete aykırı olması nedeniyle müsaderesine yer olmadığına,

– Eşyanın niteliğine göre ilgili idareye, müzeye, Merkez Bankasına, Milli Savunma Bakanlığına, yurt dışı edilmek üzere Gümrük idaresine teslimi veya tevdiine … karar verilebilecektir.⁴⁰

Aksi durumda sanığın ölümü halinde müsaderenin üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya ve maddi menfaatlere hasredilmesiyle 5237 sayılı TCK’nun getirdiği bütün yenilikler anlamsız kalacak ve uygulama 765 sayılı TCK hükümlerine paralel devam edecektir.

1Geniş bilgi için: Savaş, Vural; Mollamahmutoğlu, Sadık; TCK’nun Yorumu, Seçkin Yayınevi, 1. Baskı, Ocak 1995, s.391

2 Özbek, Veli Özer, TCK İzmir Şerhi, a.g.e. s. 599 (aktaran Gedik, Doğan, 5237 sayılı TCK ve 5271 sayılı CMK’na göre Müsadere, s. 200)

3 8 Şubat 2008 Tarih ve 26781 Sayılı Resmi Gazete

4 TBMM, 22. Dönem; 2. Yasama Yılı, Sıra Sayısı 664, s. 464

5Jescheck, Lb., 715; ESER, Schönke/Schröder (23), Vorbem. Vor &73, kn. 18,&73, kn, 1,2,7. (Aktaran; Özgenç, İzzet, “Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler”,3. Bası, Ankara 2006. s. 693)

6 Gedik, Doğan, 5237 sayılı TCK ve 5271 sayılı CMK’na göre Müsadere, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007, s. 212 (Arslan, Azizağaoğlu, s.224; Centel/Zafer/Çakmut, s. 768)

7 Özgenç, İzzet, a.g.e., s. 693

8 ESER, Schönke/Schröder’e atfen, Özgenç, İzzet, a.g.e., s. 693

9 Hafızoğulları, Zeki, Türk Ceza hukuku Ders Notları, Başkent Ünv. Hukuk Fak., Ankara 2006, s. 472 (http://www.zekihafizogullari.com/Makaleler/Hukuk%20Devleti%20ve%20Turk%20Ceza%20Hukuku.doc)

10 Bakıcı, Sedat, 5237 S.K. Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Adalet Y., Ankara 2007, s. 1114

11 Parlar, Ali; Hatipoğlu, Muzaffer; TCK Yorumu, I. Cilt, Ankara 2007, s. 511. Orantılılık ilkesine “Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir” şeklindeki düzenlemeyle 54. maddenin 3. fıkrasında yer verilmiş ve müsadereye hükmedilip hükmedilmemesi yönünde hakime takdir hakkı vermesine rağmen iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmama (54/1) veya suçun mağduruna iade edilememe (55/1) koşulunda ise takdir hakkı sözkonusu değildir.

12Ancak öğretide düzenlemenin sadece “suçta kullanılan eşya” ile sınırlandırılmasının eleştirildiği belirtilmektedir. (Öztürk/Erdem, Ceza Hukuku, 2005, s. 303, aktaran; Gedik, Doğan, a.g.e. s. 96)

13 Sözüer, Adem s. 403, aktaran; Gedik, Doğan, a.g.e. s. 201-202)

14 Satzger, Helmut, Kazanç müsaderesi kararının verilmesinde mağdurun menfaatlerinin gözetilmesi, Hukuki Perspektifler Dergisi-HPD, Sayı 9, Aralık 2006, s. 34-45 (Çevirenler; İsfen Osman, Erman, Barış)

15 Satzger, Helmut, a.g.m.

16 “Yakınanı belli olan ve yağma suçunun konusunu oluşturan 2.500 liranın özel hukuk davası yoluyla talep edilebileceği gözetilmeden, 5237 sayılı Yasanın 55. maddesine yanlış anlam verilerek, yazılı şekilde kazanç müsaderesine hükmedilmesi,” (6. CD. 02/10/2007, 2007/2298 2007/9727 K.) “Maddi menfaatin, suçun mağduruna iade edilememesi halinde kazanç müsaderesine karar verilebileceği gözetilmeden, adli emanetin 2006/950 Esasında kayıtlı mağdur’a iadesine karar verilenlerin dışında kalan diğer telefon kontörlerinin, alındığı kredi kartları gözetilerek payları oranında mağdurlara iadesi yerine TCK.nun 55/1 maddesi gereğince müsaderelerine karar verilmesi,” (11. CD. 05.03.2008, 2008/141 E., 2008/1326 K.)

17 Satzger, Helmut, a.g.m.

18 “Hakkı olmayan bir konuda zoralım kararı verilmesinin, sanık aleyhine etki yapması olanaksız olduğu gibi, 5237 sayılı Yasada zoralımın ceza türlerinden olmayıp bir güvenlik tedbiri olarak dü­zenlendiği de dikkate alındığında, 5271 sayılı CMY.nın 309. maddesince yasa yararına bozma hallerinde, aleyhe değiştirmeme yasağının “ceza” ile sınırlı tutuluşu karşısında artık aleyhe sonuç doğurup doğurmaması da herhangi bir önem taşımayacaktır.” (CGK. 19.09.2006, 2006/8-199 E., 2006/188 K.)

“5237 sayılı TCK.nun 53/1. maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle zimmet suçunu işledikleri kabul edilen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uygulanmamış ve 55. maddeye göre de kazanç müsaderesine hükmedilmemiş ise de, güvenlik tedbiri mahiyetinde olup, bu hususlarda infaz aşamasında mahkemesinden karar alınması da mümkün bulunduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.” (5. CD. 06.03.2008, 2007/14610 E., 2008/1551 K.)

“hükmün …Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olmakla…

…Suçun (Zimmet suçunun) 5237 sayılı Kanunun 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında güvenlik tedbiri olması nedeniyle kazanılan hakka konu teşkil etmeyen 53/5. maddenin uygulanmaması ve aynı Kanunun 55. maddesine göre kazanç müsaderesine hükmedilmemesi, bozmayı gerektirmiştir.” (5. CD. 18.02.2008, 2007/9017 E., 2008/923 K.)

“Katılan noterler, 1512 sayılı Kanunun 162. maddesi gereğince baş katip olan sanığın zimmetine geçirdiği tutarları faiziyle birlikte tamamen maliyeye ödediklerini belirtip bu hususa dair belgeler ibraz ettiklerinden, bu durum araştırılarak devletçe her hangi bir alacağın kalmadığının saptanması durumunda TCK.nun 55/1. maddesinin 2. cümlesi de gözetilerek kazanç müsaderesine karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,” (5. CD. 29.1.2008, 2007/11704 E., 2008/504 K.)

“5237 sayılı TCK.nun 55/2. maddesi uyarınca kazanç müsaderesinin ancak eşya veya maddi menfaatlere el konulamadığı veya suçun mağdurunun belli olmaması halinde mümkün olduğu gözetilmeyerek, zimmetin karşılığını oluşturan paranın müsaderesine karar verilmesi kanuna aykırıdır.” (5. CD. 8.5.2008, 2008/5708 E., 2008/4183 K.) Kararda maddi bir yanılgı veya yazım hatası olduğu anlaşılmaktadır. Altı çizili “suçun mağdurunun belli olmaması halinde” ibaresi yerine “suçun mağduruna iade edilememesi halinde” veya “bunların merciine teslim edilmediği hâllerde” olması gerekirdi.

“Yakınanı belli olan ve yağma suçunun konusunu oluşturan cep telefonu ve saatin 60 YTL değerinin özel hukuk davası yoluyla talep edilebileceği gözetilmeden ve somut olayda tutarlarının karşılanması nedeniyle zaten koşulları bulunmayan ve 5237 sayılı Yasanın 55/2. maddesine yanlış anlam verilerek, yazılı şekilde kazanç müsaderesine hükmedilmesi,” (6. CD.13.02.2008, 2007/17352 E., 2008/1575 K.)

19 Hukuk Sözlüğünde Kaim : başka bir şeyin yerine geçen anlamında olup kâğıt para anlamında kaime de buradan gelmektedir. İkâme: yerine koyma; yerine kullanma; yerine geçme; bir şeyin başka bir şeyin yerini alması demektir (Yılmaz, Ejder, Yorum Matbaacılık- Yayıncılık, 2. Baskı, 1982, Ankara), Arapça “ikame” kelimesinden türetilen bir sıfat olan “kaim”, başka bir şeyin yerine geçen anlamındadır. (Çıldır, Şentürk, Denizhan, Hüseyin, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, Seçkin Yayınevi, Nisan 2008, Ankara, s. 499)

20 Parlar, Ali; Hatipoğlu, Muzaffer; a.g.e. s. 512

21 Özbek, Veli Özer, TCK İzmir Şerhi, a.g.e. s. 596

22 Gerçekten de 5237 sayılı TCK’nun 54/2. maddesinde “eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesini” öngörmesine karşın 55/2. maddesi “bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesini” hükme bağlamakla ilkinde “eşdeğer müsadere”, ikincisinde “kaim değerin müsaderesi” öngörüldüğü halde her iki fıkranın gerekçesinde “bunun değeri (karşılığı) kadar para tutarının müsaderesine hükme­dileceği” yazılıdır.

23 Bakıcı, Sedat, a.g.e., s. 1115

24 Gedik, Doğan, a.g.e., s. 214-215

25 Çolak, Halûk; Altun, Uğurtan; Türk Ceza Hukukunda Ceza ve Güvenlik Tedbirleri, Bilge Yayınevi, Temmuz 2007, s.804

26“Maddi menfaatin, suçun mağduruna iade edilememesi halinde kazanç müsaderesine karar verilebileceği gözetilmeden, adli emanetin 2006/950 Esasında kayıtlı mağdur’a iadesine karar verilenlerin dışında kalan diğer telefon kontörlerinin, alındığı kredi kartları gözetilerek payları oranında mağdurlara iadesi yerine TCK.nun 55/1 maddesi gereğince müsaderelerine karar verilmesi,” (11. CD. 05.03.2008, 2008/141 E., 2008/1326 K.)

27 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanunun 26. maddesiyle 4208 sayılı Kanunun 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12 ve 14. maddeleri, 2. maddesinin (a), (b), (d) ve (e) bentleri, 13 ve 15. maddelerinin birinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır. 26. maddenin 3. fıkrasına göre “Diğer mevzuatta yer alan “karapara” ibaresinden “suçtan kaynaklanan malvarlığı değeri”, “karapara aklama suçu” ibaresinden “aklama suçu” anlaşılır.”Aynı Kanunun 2. maddesine göre ise “Aklama suçu: 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 282 nci maddesinde düzenlenen suçu ifade eder.” TCK’nun 282. maddesinde “Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama” suçu yer almaktadır.

28 “4208 sayılı kanunun 7/1.maddesi uyarınca suça konu paranın nemasının da müsaderesi gerektiğinin gözetilmemesi, yasaya aykırıdır.” (7. CD. 5.7.2002, 2002/9401 E., 2002/10802 K.)

29 5237 sayılı TCK’nun 5. maddesindeki “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” hükmünün yürürlük tarihi ilgili kanunlarda gerekli değişikliklerin yapılamaması gerekçesiyle iki defa ertelenmiş ve son olarak 5252 sayılı Kanuna eklenen geçici maddede yapılan değişiklikle “Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanacağı” öngörülmüştür. Bu amaçla 8 Şubat 2008 Tarih ve 26781 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren ve 170’den fazla kanunda değişiklik yapan 5728 sayılı Kanun ile 3628 sayılı Kanunda herhangi bir değişiklik yapılmadığından bu Kanundaki özel hükümler –farklı bir düzenleme yapılmadığı takdirde-31 Aralık 2008 tarihine kadar geçerliliğini koruyacaktır. Geniş bilgi için: Uğur, Hüsamettin, “5237 Sayılı TCK’nun 5. Maddesi ve 5728 Sayılı Kanunun Getirdikleri” (Terazi Dergisi, Yıl:3, Sayı:19, Mart 2008, s. 91-109)

30 31.03.2005 tarih ve 25772 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede Yayımlanmış olup 1.6. 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

31 31.03.2007 tarih ve 26479 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

32 Yargıtay 7. Ceza Dairesinin mevcut uygulaması “suç tarihinin mal veya paranın haksız edinim tarihi olduğu gözetilerek, yüzüklerin edinme tarihinin, sanığın nişanlı olduğu dönemde hediye ettiği 14 Şubat 2000 günü olarak kabulü ile bu tarih itibariyle haksız edinilen değere eşit bedelin hazineye ödenmesine karar verilmesi gerektiği” yönündedir.(7. CD. 26.4.2007, 2004/17283 E., 2007/3061 K.) ve benzer nitelikte (7. CD.15.4.2002, 2002-1368E., 2002-5166 K.) Görüldüğü gibi Özel Daire suç tarihini esas alarak anılan kararları vermişse de 1990 yılında çıkarılan 3628 sayılı Kanunun 14. maddesi ile 4208 sayılı Karaparanın Aklanmasının Önlenmesine … Dair Kanunun 7 ve 4422 Sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun 1/4. maddelerinin 765 sayılı TCK’nun 36. maddesine göre çok ileri ve bugünkü TCK’nun 55. maddesine paralel hükümler içerdiği göz önüne alınıp, her suçun işlendiği tarihte ortaya çıkarılamadığı ve özellikle yolsuzluk fiillerinin genellikle yıllar sonra ortaya çıkarıldığı, failin bu süre zarfında suç gelirini kullandığı, dönüştürdüğü, nemalandırdığı göz önüne alındığında nemaları da dahil olmak üzere suçtan elde edilen mal ve kazançlar ile bunlar yerine geçen her türlü eşyanın, gelirlerin veya suçtan doğan her türlü yararın müsaderesine karar verilebilirdi.

33 Binboğa Kurtuluş, Selda, Yargıtay’ın Suçtan Kaynaklanan Mal Varlıklarının Müsaderesi ve El Koyma Hükümlerine İlişkin Uygulamaları, http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/selda_kurtulus_makalesi.doc E.T.: 8.8.2008

34 Bakıcı, Sedat, a.g.e., s. 1064,1075, 1227

35 Parlar, Ali; Hatipoğlu, Muzaffer; a.g.e. s. 573

36 Noyan, Erdal, Ceza Davası (İddia Duruşma Hüküm), 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007, s. 212

37Gedik, Doğan, a.g.e., s. 218 (Öztürk/Erdem, Ceza Hukuku, 2005, s. 335, Arslan/Azizağaoğlu, s. 245, Centel/Zafer/Çakmut, s. 627)

38Koçak, Muhsin, http://www.hukuki.net/ E.T.:8.8.2008 (http://www.muhsinkocak.com adresinden, “Karaparanın aklanması, Aklama suçu, Müsadere” isimli makaleden alınmıştır)

39 Eğer bir maddi yanılgı veya yazım hatası değilse Koçak, “sanığın ölmesi halinde davaya devam olunabilecek denmesi ile bir seçimlilik ve takdir hakkının mahkemeye verildiğini” belirtmekte ise de maddede “davaya devam olunarak” ifadesi mevcut olup buna göre kanunun amir hükmü gereği yargılamaya devam zorunludur. Yargılama sonucunda mevcut delil durumuna göre müsadere kararı “verilebilecektir.”

40 Bu konuda geniş bilgi için; Kamer, Vehbi Kadri, “Suç eşyasına el konulmasından Tasfiyesine kadar Yapılan Bütün İşlemler” Adalet Dergisi, Ekim 2002, Sayı:13 ve Adalet Bakanlığınca çıkarılan ve 01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Suç Eşyası Yönetmeliği.