3182 ve 4389 Sayılı Bankalar Kanunu ile 5411 Sayılı Bankacılık Kanununa Göre Dava Hakkı Üzerine Bir Değerlendirme

(Hüsamettin UĞUR, Yargıtay 7. CD. Tetkik Hakimi-Terazi Dergisi’nin Şubat 2007 tarihli 6. sayısında sayfa 131-140’da yayınlanmıştır.)

Özet: Kanun koyucu Ceza Usul Kanunundaki genel kurallardan farklı olarak gerek mülga Bankalar Kanunu gerekse 5411 Sayılı Bankacılık kanununa göre özel düzenleme (kovuşturma şartı) getirerek bu suçlardan dolayı kovuşturma yapılmasını BDDK veya Fon’un (TMSF) yazılı başvuruda bulunmasına bağlamıştır. Ancak ilgili kuruluşların veya bankaların saklı tutulan “dava hakkı”nın ne olduğu, bu ifadeden neyin kastedildiği sonuçları itibariyle çok önemlidir.

Anahtar Kelimeler: Kovuşturma şartı, Kamu dâvası, Yazılı başvuru, Dava (açma) hakkı, Şikayet Hakkı, Şikayete bağlı suç, Şahsi hak.

Ceza yargılamasının yapılabilmesi için, dava açılması zaruridir, yani suç isnadı yargılama makamı önüne getirilmelidir. Bu görevin, devlet adına yapılmasına, devletin kovuşturması denilmektedir. Buna devlet ithamı, toplumsal itham veya yasallık sistemi da denilmektedir. Uyuşmazlığın yargılama makamı önüne getirilmesine dâva denildiği için, Devletin kovuşturmasına “kamu dâvası” da denilmektedir.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı CMK, kamu davasının açılması yönünden yasallık sistemini benimsemiştir. CMUK’nun 163. maddesinin karşılığı olan 5271 Sayılı CMK’nun 170. maddesinde;

“Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler” denilmek suretiyle yeterli kuvvette şüphe hâlinde Cumhuriyet savcısını kamu davasını açmaya mecbur kılmıştır.

TCK. ve kimi özel ceza yasalarında ise genellikle belirtilen suçlardan dolayı kovuşturmalar için bazen suçun niteliğine bazen de suçu işleyenin kişiliğine göre şart (kovuşturma şartı) veya izin getirilmiştir.

Bu konuda izin makamı bazen Adalet Bakanlığıdır, bazen memurun statüsüne göre yetkili merciidir, bazen de ilgili kurumdur.

Kanun koyucu Ceza Usul Kanunundaki genel kurallardan farklı olarak gerek mülga Bankalar Kanunu gerekse 19.10.2005 tarih ve 5411 Sayılı Bankacılık Kanununda düzenlenen suçlar için özel düzenleme (kovuşturma şartı) getirerek bu suçlardan dolayı kovuşturma yapılmasını yazılı başvuruda bulunulmasına bağlamıştır.

Bu husus 25.4.1985 tarih ve 3182 Sayılı Bankalar KanunununKovuşturma usulü başlıklı 87. maddesinde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

“1. Bu bölümdeki cezalara ilişkin suçlardan dolayı kovuşturma yapılması Bakanlık tarafından Cumhuriyet Savcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru ile Bakanlık aynı zamanda müdahil sıfatını kazanır.

2. Cumhuriyet savcıları kovuşturmaya yer olmadığına karar verirlerse, Bakanlık, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre kendisine tebliğ edilecek bu kararlara karşı itiraza yetkilidir.

3. 83 ve 84 üncü maddede yazılı suçlardan dolayı ilgili bankaların dava açma hakkı saklıdır.”

83. maddede “Sıfat ve görevleri dolayısıyla öğrendikleri, bankaya ya da müşterilerine ait sırları bu konuda kanunen açıkça yetkili kılınan mercilerden başkasına açıklayan banka mensupları ile diğer görevlilerin” ve 84. maddede ise “Bir bankanın itibarını kırabilecek ya da şöhretine ya da servetine zarar verebilecek bir hususa kasten sebep olan ya da bu yolda asılsız haberler yayanların” işledikleri suçlar yönünden genel hükümlere göre bankaların dava açma hakkı saklı tutulmuştur.

23.6.1999 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 18.6.1999 tarih ve 4389 Sayılı Bankalar Kanunu, 3182 Sayılı Kanunu yürürlükten kaldırarak “Kovuşturma usulü ve para cezalarının tahsili” başlığını taşıyan 24. maddesinin ilk üç fıkrasında kovuşturma usulünü benzer şekilde düzenlemiştir:

“1. Bu Kanunda belirtilen cezalara ilişkin suçlardan dolayı kovuşturma yapılması Kurumun Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır.Bu başvuru ile Kurum aynı zamanda müdahil sıfatını kazanır.

2. Cumhuriyet savcıları kovuşturmaya yer olmadığına karar verirlerse, Kurum, 4.4.1929 tarihli ve 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre kendisine tebliğ edilecek bu kararlara karşı itiraza yetkilidir.

3. 22 nci maddenin (6), (8) ve (9) numaralı fıkralarında yazılı suçlardan dolayı ilgili kuruluşların dava açma hakkı saklıdır.”

Böylece 4389 Sayılı Bankalar Kanunu ile;

3128 Sayılı Kanunda yer alan ilgili bakanlığın yerini Kurum (Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu-BDDK) almıştır.

22. maddenin 6, 8 ve 9. fıkralarında yazılı bankanın itibarına, şöhretine veya servetine zarar verebilecek bir hususa kasten sebep olmak ya da bu yolda asılsız haber yaymak suçu; banka mensupları ve diğer görevlilerin sıfat ve görevleri dolayısıyla öğrendikleri banka veya müşterilere ait sırları yetkililerden başkasına açıklamak suçu ile 7 ve 8. fıkrada yazılı kişilerin kendileri veya başkaları için yarar sağlamak amacıyla açıklamak suçları yönünden ilgili kuruluşların dava hakkı saklı tutulmuştur.

19.12.1999 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 17.12.1999 gün ve 4491 Sayılı Kanunla 24. maddenin 3. fıkrası “22 nci maddenin (3), (6), (8) ve (9) numaralı fıkralarında yazılı suçlardan dolayı ilgili kuruluşların dava açma hakkı saklıdır” şeklinde değiştirilmek suretiyle 22. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen banka personelinin zimmet suçu yönünden de kovuşturma yapılması için Kurumun yazılı başvuruda bulunmasına gerek kalmadan ilgili kuruluşlara dava açılması yönünde şikayet hakkı tanınmıştır.

4389 Sayılı Bankalar Kanununda 12.12.2003 tarih ve 5020 Sayılı Kanunla önemli değişiklikler yapılmış, bu değişiklikler kovuşturma usulünü düzenleyen 24. maddesine de yansımıştır. Anılan maddenin ilk üç fıkrasının 12.12.2003 tarih ve 5020 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonraki hali şöyledir:

“Kovuşturma usulü ve para cezalarının tahsili

Madde 24- 1.(Değişik : 12/12/2003 – 5020/26 md.) Bu Kanunda belirtilen suçlara ilişkin kovuşturma yapılması Kurum veya Fon tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır.Ancak, 22 nci maddenin (4) numaralı fıkrasında belirtilen suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturmalar Kurumun yazılı bildirimi üzerine veya gecikilmesinde sakınca görülen hallerde re’sen Cumhuriyet savcılarınca yapılır. Kurumun veya Fonda görevlendirilen Hazine avukatının başvuruda bulunması halinde, bunlar başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanırlar.

2. (Değişik fıkra: 12/12/2003 – 5020 S.K./26. md.) Cumhuriyet savcıları kovuşturmaya yer olmadığına karar verirlerse, ilgisine göre Kurum veya Fon Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre kendisine tebliğ edilecek bu kararlara karşı itiraza yetkilidirler. 22 nci maddenin (3) ve (4) numaralı fıkrası kapsamında veya bu suçlarla bağlantılı olup da ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlara ait davalar, ilgili bankanın bulunduğu ilin adıyla anılan (1) numaralı ağır ceza mahkemelerinde görülür. Gerekli görülen yerlerde Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu tür suçlara bakmak üzere o yerlerdeki diğer ağır ceza mahkemeleri de görevlendirilebilir veya yeni ağır ceza mahkemesi de kurulabilir.

3. (Değişik fıkra: 12/12/2003 – 5020 S.K./26. md.) 22 nci maddenin (3), (7), (9) ve (10) numaralı fıkralarında yazılı suçlardan dolayı ilgili kuruluşların dava hakkı ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri saklıdır.”

4389 Sayılı Bankalar Kanunu da 19.10.2005 tarih ve 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu ile yürürlükten kaldırılmış, 5411 Sayılı Bankacılık Kanununun Yazılı başvuru ve müdahale başlıklı 162. maddesinde;

“Bu Kanunda belirtilen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması, Kurum veya Fon tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir. Ancak, 160 ncı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturmalar Kurumun veya Fonun yazılı bildirimi üzerine veya gecikilmesinde sakınca görülen hallerde re’sen Cumhuriyet savcılarınca yapılır ve Kurum ve Fon haberdar edilir. Bu fikra uyarınca yapılan soruşturmalar neticesinde açılan kamu davalarında, Kurumun veya Fonun başvuruda bulunması hâlinde, bunlar başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanırlar.

İtibarın zedelenmesi, sırların açıklanması ve zimmet suçlarından dolayı ilgililerin dava hakkı ile 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayıl Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri saklıdır” hükümlerine yer verilmiştir.

3182 ve 4389 Sayılı Bankalar Kanunu ile 5411 Sayılı Bankacılık Kanununa göre soruşturma ve kovuşturma usulü başlı başına bir çalışmanın konusunu teşkil etmektedir. Burada ilgili bankaların veya ilgili kuruluşların saklı tutulan “dava açma hakkı” veya “dava hakkı” ifadesini anlamaya, açıklamaya çalışacağız.

3182 Sayılı Kanunda “dava açma hakkı”, 4389 Sayılı Kanunda “dava açma hakkı”, 5020 Sayılı Kanunla değişik halinde “dava hakkı ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri” 5411 Sayılı Kanunda “dava hakkı ile 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri” saklı tutulmuştur. Burada “dava hakkı”nın ne olduğu, bu ifadeden neyin kastedildiği önem kazanmaktadır.

1- Dava hakkı genel bir hukuki tabirdir. Adli ve idari yargıda da kullanılmaktadır. Dava hakkı, şahsın ihlâl edilen bir hakkını koruması için mahkemeye müracaat etme yetkisi demektir. Dâva ise; mahkemeden bu hakkın korunması hususundaki taleptir. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 119. maddesindeki “Nişanlılık, evlenmeye zorlamak için dava hakkı vermez.” 159. maddesindeki “Evlenmenin butlanını dava etme hakkı mirasçılara geçmez” gibi. Dava hakkı tabiri bir ceza yargılamasından çok hukuk usulü veya idari yargılama usulü tabiridir. Bu ifade sadece 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 346. maddesinin başlığında geçmektedir: “Ammenin Menfaati Noktasından Cumhuriyet Savcısının Dava Hakkı” Madde metni ise “344 üncü maddede yazılı hallerde alakadarların müracaatı üzerine Cumhuriyet savcısının hukuku amme davasını açabilmesi ancak amme menfaatinin bulunmasına bağlıdır” şeklindedir. Burada da “dava hakkı” ifadesi hukuku amme davası (kamu davası) anlamında kullanılmıştır. CMUK’nun 344. maddesi ve devamında ise “şahsi dava” ile ilgili düzenlemeler yeralmaktadır.

2- İfade tarzına dikkat edilecek olursa, gerek Bankalar Kanunu gerekse Bankacılık Kanununda sadece “dava (açma) hakkı”nın saklı tutulduğu belirtilmiştir. Yoksa “Belirtilen suçlar yönünden ancak veya sadece ilgili kuruluşların (bankaların) dava hakkı vardır” gibi buyurucu, emredici bir ifade tarzı seçilmemiştir. Bu demektirki anılan suçlar yönünden ilgili kuruluşlar da, Kurum veya Fon tarafından da suç duyurusunda bulunulabilir.

5020 Sayılı Kanunla 22.maddeye (4) numaralı fıkra olarak eklenen ve “bir bankanın; hukuken veya fiilen yönetim ve denetimini elinde bulunduran yönetici olsun veya olmasın gerçek kişi ortakların 15/a maddesinde sayılan fiiller sonucu bankanın kaynaklarını, bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde doğrudan veya dolaylı olarak kendilerinin veya başkalarının menfaatlerine kullandırmakla bankayı her ne suretle olursa olsun zarara uğratarak kendilerinin veya başkalarının malvarlığının artışına neden olmaları” şeklinde tarif edilen (ve 22. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen banka personelinin zimmet suçundan ayrı bir suç olan) zimmet suçundan – ki Doç.Dr. Adem Sözüer tarafından çok güzel bir ifadeyle varsayımsal zimmet¹ olarak adlandırılmıştır- soruşturma ve kovuşturmaların gecikilmesinde sakınca görülen hallerde Cumhuriyet savcılarınca re’sen yapılacağı öngörülmüştür.

Kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilirse bu karar Kuruma veya Fona ve ilgili bankaya tebliğ edilecek ve kendilerine tebliğ edilen bu kararlara karşı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre itiraz edebileceklerdir. Kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi hukuk mahkemesinde şahsi hak ve tazminat talebiyle dava açmalarına engel değildir.

3- Prof. Dr. Seza Reisoğlu 3182 Sayılı Bankalar KanunununKovuşturma usulü başlıklı 87. maddesinin 3.fıkrasındaki “…ilgili bankaların dava açma hakkı saklıdır” düzenlemesi hakkında “3.fıkranın anlamı Bakanlığın soruşturma müzekkeresini yazmasına gerek olmadan, ilgili bankanın Cumhuriyet savcılığına doğrudan başvurabileceğidir. Buna karşılık bu kanunda yer alan suçların “resen takibi müstelzim suçlardan” olmaması ve şikayete bağlı suçlardan sayılması halinde her iki maddeye göre suç teşkil eden fiillerden ötürü, Cumhuriyet savcısının soruşturma açabilmesi için ilgili bankanın başvurusunun zorunlu olduğu sonucuna varılacaktır” şeklinde açıklamıştır.²

Yazar, 3182 Sayılı Bankalar Kanununun83 ve 84. maddelerindekisuçlar yönünden Cumhuriyet savcısının soruşturma açabilmesi için ilgili bankanın başvurusunun zorunlu olmasını, bu kanunda yer alan suçların “resen takibi müstelzim suçlardan” olmaması ve şikayete bağlı suçlardan sayılması haline bağlamaktadır. Bir başka ifade ile bu kanunda yer alan suçların şikayete bağlı suçlardan sayılması hususunda ihtiyatlı bir ifade kullanmaktadır.

Doç. Dr. Ahmet Battal “Bankacılık Kanunu Şerhi” isimli eserinde 5411 Sayılı Kanunun 162. maddesi ile ilgili olarak şu açıklamalara yer vermektedir:

“Belirtelim ki Kurumun soruşturma izni vermemesi sadece ceza davasının hazırlanmasını ve açılmasını engelleyecektir. Suçtan zarar gören ilgililerin, özel hukuka ilişkin tazminat ve benzeri talepleri, herhangi bir kurumun iznine bağlanmamıştır. ….

Birinci fıkradaki kuralın amacı, dedikodudan çabuk etkilenen bankacılık piyasasını, lüzumsuz ya da tehlikeli sayılabilecek çalkantılardan korumaktır. Böylece, salt bir ihbar üzerine soruşturma başlatılması önlenmiş olmaktadır.

Ancak bu ön şart bizzat bankaların kendi personeli hakkında ceza davası açılmasını istediği hallerde uygulanmamalıdır. Aksi halde, korunması arzu edilen banka, korunmaya çalışılmış olacak, adaletsiz bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Kanun koyucu bu adaletsiz durumu önleyebilmek amacıyla bir istisna hükmü getirmiştir. Buna göre, bir bankanın yetkilileri, bu fıkrada sayılan suçları işleyen personel ya da ilgililer hakkında kovuşturma yapılmasını istemiş ve Cumhuriyet savcısına şikayette bulunmuş ise Kurumun yazılı başvurusu (izni) aranmaksızın soruşturma başlatılacak ve sürdürülecektir.” ³

Görüldüğü gibi yazar ilgili kuruluşların dava açma hakkını, bir bankanın yetkililerinin bu fıkrada sayılan suçları işleyen personel ya da ilgililer hakkında kovuşturma yapılmasını istemek ve Cumhuriyet savcısına şikayette bulunmak şeklinde açıklamaktadır. Eğer bu ifadeden vazgeçmenin hüküm ifade ettiği şikayete bağlı suç anlamı çıkarılsaydı herhalde değinilmesi gerekirdi.

(Yayımdan sonra eklenen kısım) Yazar Servet Taşdelen de “Bankacılık Kanunu Şerhi” isimli eserinde 5411 Sayılı Kanunun 162. maddesindeki “saklı tutulan dava açma hakkını” 158, 159 ve 160. maddelerde yazılı suçlar yönünden TMSF’nin suç duyurusuna gerek olmaksızın zarar gören kuruluşların doğrudan doğruya suç duyurusunda bulunabilmeleri ve CMUK uyarınca müdahil olmayı istemek olarak açıklayıp, Ahmet Battal gibi Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.09.2002 gün ve 2002/6-204-309 sayılı kararına atıfta bulunduktan sonra, yasanın 157. maddesinde düzenlenen sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçu yönünden dava hakkının saklı tutulmadığını, bankanın kendisine yönelik büyük zararlar veren böyle bir suç için doğrudan kovuşturma yapılmasını isteyememesi ve savcılığın da dava açamamasının hiçbir mantığı olmadığı eleştirisinde bulunmaktadır.⁴

4- Yargıtay Ceza Genel Kurulu 17.09.2002 gün ve 2002/6-204-309 sayılı Kararında “Bu fıkra (Banka personelinin zimmet suçunu düzenleyen 22 inci maddenin 3 numaralı fıkrası) ile (6), (8) ve (9) numaralı fıkralarında düzenlenen suçlardan bankalar doğrudan doğruya zarar gördüklerinden, belirtilen bu suçlar dolayısıyla Cumhuriyet Savcılarınca dava açılabilmesi için “Kurum”un başvurusunun aranmasına gerek olmadığına…Nitekim bu husus Bankalar Kanununun 24 inci maddenin (3) numaralı fıkrasında değişiklik yapan 17.12.1999 gün ve 4491 sayılı Yasa gerekçesinde “Bankaların, halihazırda Türk Ceza Kanununun emniyeti suiistimal ve dolandırıcılıkla ilgili hükümlerini düzenleyen 503, 504, 508 ve 510 uncu maddeleri uyarınca bu maddelerde belirtilen fiilleri işleyen personeli ve ilgililer hakkında takibe geçebildiği dikkate alınarak, belirtilen maddeler paralelinde bu Kanunun 12 nci maddesinde yapılan düzenlemeler ile ilgili olarak Kurumun şikâyetine bağlı olmaksızın, personeli ve ilgililer hakkında bankaların Savcılıklara şikayet hakkını kullanabilmesine olanak tanındığına” karar vermiştir.⁵

Her ne kadar yukarıda yer verilen CGK. kararında 24 inci maddenin (3) numaralı fıkrasında değişiklik yapan 4491 Sayılı yasa gerekçesinden yola çıkılarak “Kurumun şikâyetine bağlı olmaksızın, personeli ve ilgililer hakkında bankaların Savcılıklara şikayet hakkını kullanabilmesine olanak tanındığı” ifadesi kullanılmışsa da bu bir dava (yargılama) şartı olan Kurum veya Fonun yazılı başvuruda bulunmasının istisnasını vurgulamak içindir. Çünkü Ceza Genel Kurulunun gündemindeki Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, “Sanıkların 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22 inci maddesinin 3 üncü fıkrasının 2 inci cümlesi uyarınca cezalandırılmalarına karar verilen olayda; sanıklar hakkında yargılama yapılabilmesi için aynı Yasanın 24. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun başvurusunda zorunluluk bulunup bulunmadığı başka bir anlatımla suçtan zarar gören bankanın başvurusunun yeterli kabul edilip edilemeyeceğidir.” Aksi halde “dava hakkı” ifadesinin 765 Sayılı TCK’nun 99. (5237 Sayılı TCK’nun 73.) maddesindeki anlamda kullanıldığının kabulü halinde, şikayetten vazgeçme sonucu sanığın kabulüne bağlı olarak kamu davasının düşeceğinin de kabulü gerekir. Çünkü 765 Sayılı TCK’nun 99. maddesi “Takibat yapılabilmesi dava veya şikayete bağlı suçlarda suçtan zarar gören kimsenin vazgeçmesi hukuku amme davasını düşürür” hükmünü içermektedir. Burada da dava veya şikayete bağlı suç ifadeleri arasında “veya” denilerek iki ayrı suç tipinden/grubundan sözedildiği intibaı verilmekte ise de teorik ayrıntılarda boğulmadan ifade edilirse buradaki “dava” olsa olsa 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 344. maddesinde sayılan şahsi davalık suçlardır. Şahsi davalık suçlar da şikayete bağlıdır ancak her şikayete bağlı suç şahsi dava ile görülemez ve her iki suç tipi de şikayetten vazgeçme ile düşer. Nitekim 5237 Sayılı TCK’nun 73/4. maddesinde “Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür” cümlesinde sadece şikayete bağlı suçlar ifadesi kullanılmıştır. Zira 5237 Sayılı TCK ile aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu şahsi davaya yer vermemiş, şahsi hakların (maddi ve manevi tazminatın) ceza mahkemelerinden istenmesi ve bu mahkemelerde karara bağlanması yolunu da kaldırmıştır.

Bankacılık Kanunundan doğan zimmet suçlarından verilen kararları inceleyen Yargıtay 7.Ceza Dairesinin üyelerinden Sayın Seyfettin Çilesiz ve Muvaffak Tatar;

“ …………………………………

4389 sayılı Bankalar Kanununun 24.maddesinin 1.bendinde “Bu kanunda belirtilen cezalara ilişkin suçlardan dolayı kavuşturma yapılması Kurumun Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı başvuruda bulunmasına bağlıdır. Bu başvuru ile kurum aynı zamanda müdahil sıfatını kazanır” hükmü düzenlenmiştir. Burada sözü edilen kurum Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumudur(BBDK). Kurumun bu yazılı başvurusu kovuşturma şartıdır ve sonradan geri alınamaz şartlardandır. 24.maddenin 3.bendinde 4491 sayılı kanun ile 17.12.1999 tarihinde yapılan değişikliğe kadar Kurum dışında Banka suçları hakkında herhangi bir kişi yada Kurumun şikayet yada başvurusu mümkün değildir. Kurumun başvurusu olmadığı sürece Cumhuriyet Savcıları da resen soruşturma yapamamaktadırlar. 4491 sayılı kanunla 24.maddenin 3.bendi “22.maddenin (3),(6),(8) ve (9) numaralı fıkralarında yazılı suçlardan dolayı ilgili kuruluşların dava açma hakkı saklıdır” şeklinde değiştirilmiştir. Nitekim olayımızda ilgili bankanın şikayetinin dayanağı da bu hükümdür. Bu değişiklik ile ilgili bankalara dava açma hakkı tanınmaktadır. Bu hak bir şikayet hakkıdır. 4491 sayılı kanunun değişiklik yapan 14.madesinin gerekçesinde de “…….Kurumun şikayetine bağlı kalmaksızın personeli ve ilgililer hakkında Bankaların şikayet hakkını kullanabilmesine olanak tanınmıştır” denilmektedir. Bu hakkın şikayet hakkı olduğu Ceza Genel Kurulunun 17.9.2002 günlü 2002/6-204 E.-2002/309 K.sayılı kararında da oybirliği ile vurgulanmıştır. Yine bu dava hakkının bir şikayet hakkı olduğu Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Erdal Noyan’ın 1. basım 2002 Bankalar Hukuku adlı eserinin 453. sahifesinde de belirtilmektedir.

Gerek Kurumun yazılı başvuru hakkı gerekse zimmet suçlarından dolayı ilgililerin (Bankaların) dava hakkı (şikayet hakkı) 1.11.2005 günü yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık kanunun 162.maddesi ile yeniden hüküm altına alınmıştır.

İlgili Bankanın sözü edilen ve şikayet hakkı olarak tanımlanan bu hakkı da bir kovuşturma şartıdır. Ancak Kurumun yazılı başvurusunun aksine bu şikayet hakkı geri alınabilen soruşturma şartlarındandır.

Somut olayımızda şikayetçi Banka sanık hakkındaki şikayetinden feragat etmiş, şikayetini geri almıştır. 765 sayılı Ceza Kanunun 99.maddesine göre takibat yapılabilmesi dava veya şikayete bağlı suçlarda suçtan zarar gören kimsenin vazgeçmesi kamu davasının düşmesi sonucunu doğurmaktadır.

Bu durum karşısında öncelikle vazgeçmesi sanığa, kabul edip etmediği sorulduktan sonra sonucuna karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılamıyoruz” şeklindeki gerekçelerle CGK’nun kararını da dayanak göstererek görüşlerini çok açık bir şekilde ortaya koymuşlardır.⁶

5- Bilindiği gibi zimmet suçunun unsurlarının oluşmadığı durumlarda eylem 765 Sayılı TCK’nun 510. maddesinde düzenlenen emniyeti suistimal suçuna dönüşebilmektedir. Bu maddeye göre “Geçen iki maddede yazılı cürümler meslek ve sanat veya ticaret veya hizmet sebebiyle veya emanetçi sıfatiyle veyahut idare etmek için kendisine tevdi olunan veya teminat olarak teslim edilen şeyler üzerinde yapılırsa faili hakkında bir seneden beş seneye kadar hapis cezası tertip olunur ve şikayetname itasına hacet kalmaksızın takibat yapılır.” Bu suçun karşılığı 5237 Sayılı TCK’nun 158. maddesinde düzenlenmiş ve burada da suçun kovuşturması şikayete bağlı tutulmamıştır. Unsurları oluşmadığından gerçekleşmeyen bir suçun (zimmet suçunun) şikayete tabi tutulup, dönüştüğü suçun yani daha az ceza gerektiren emniyeti suistimal suçunun şikayete tabi tutulmaması düşünülmeyeceğinden⁷ buradan hareketle de saklı tutulan “dava hakkı”nın şikayet hakkı olmadığını söyleyebiliriz. Kaldı ki zimmet suçunun unsurları yoksa emniyeti suistimal veya dolandırıcılık suçunun oluşup oluşmadığının tartışılması gerekir. Yoksa şikayetten vazgeçildiği veya eylemin idari yaptırım gerektirdiği gerekçesiyle davanın düşürülmesine veya mahkemenin görevsizliğine karar verilmemelidir.Özel Daire kararları da bu yöndedir: “Sanıkların bir kısım müşterilerin adını kullanıp, imzalarını taklit ederek hesaplarından para çekmesi eyleminin de iddianamede dava konusu edildiği, bu eylemin 3182 sayılı Bankalar Kanununun 86.maddesi uyarınca 765 sayılı TCK.nun 10.bab 3 ve 4.fasıllarında düzenlenen dolandırıcılık ve emniyeti suistimal suçunu oluşturup oluşturmadığının tartışılmadan yazılı şekilde karar verilmesi…”⁸

6- 3182 ve 4389 Sayılı Kanunun ilk halinde “dava açma hakkı” saklı tutulmuşken 5020 Sayılı Kanunla değişik halinde “dava hakkı ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri” 5411 Sayılı Kanunda “dava hakkı ile 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri” saklı tutulmuştur. Bu değişikliklerden de “dava hakkı”nın şikayet hakkı olmadığını söyleyebiliriz. Çünkü “dava hakkı” şikayet hakkı ise ayrıca Usul Kanunu hükümlerinin saklı tutulduğunu belirtmeye lüzum kalmamalıydı.

7- Gerek 765 ve 5237 Sayılı TCK. gerekse özel ceza kanunlarında şikayete bağlı kılınan suçlar için bu husus açıkça belirtilmiştir:

765 Sayılı TCK’nun 5, 6, 166, 191, 193, 253, 456, 459, 478, 488, 494, 508, 509, 511, 516, 518, 520, 521, 521/a, 524. maddelerinde; 5237 Sayılı TCK’nun 86, 102, 104, 105, 116, 117, 123, 131, 139, 144, 146, 151, 155, 159, 160, 167, 209, 239, 342. maddelerinde; 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu, 1447 Sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu, 3167 Sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanunun, 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanununda…. olduğu gibi.

8- Dava hakkının şikayet hakkı olduğunu kabul edecek olursak 765 Sayılı TCK’nun 108, 5237 Sayılı TCK’nun 73. maddelerinde belirtildiği gibi fiil ve failin kim olduğunun öğrenilmesinden itibaren altı ay içinde şikayette bulunulmadığı takdirde davanın düşeceğini de kabul etmek gerekir.

Sonuç olarak; yukarıda açıklandığı üzere 3182 ve 4389 Sayılı Bankalar Kanunu ile 5411 Sayılı Bankacılık Kanununda ilgili bankaların veya ilgili kuruluşların saklı tutulan “dava açma hakkı” veya “dava hakkı” hukuk mahkemelerinde dava konusu edilebilecek şahsi hakka ilişkindir. Ceza yargılaması hukuku açısından ise, BDDK veya Fon’a tanınan başvuru hakkıdır. Bir başka ifade ile vazgeçmekle ceza davası ve cezanın düşmesine etkisi olmayan şikayet hakkı anlamında olduğu kanaatindeyim. Tabiiki maksadın şüpheye yer vermeyecek şekilde ifade edilmesi daha isabetli olurdu.

1 HPD-Hukuki Perspektifler Dergisi, Sayı 5, Aralık 2005, s: 166-191

2 Reisoğlu, Seza, Bankalar Kanunu Şerhi, 1988, Ankara, s:588

3 Battal, Ahmet, Bankacılık Kanunu Şerhi, Seçkin Yayınevi, 2006, Ankara, s: 426

4 Taşdelen, Servet, Bankacılık Kanunu Şerhi, Turhan Kitabevi, 2006, Ankara, s:1333

5 Yargıtay Kararları Dergisi, Cilt 29, sayı 1, Ocak 2003, s.94-95

6 Yargıtay 7.Ceza Dairesinin 28.12.2005 tarih ve 2003-13568 Esas, 2005-22056 Sayılı Kararı (Yayınlanmamıştır)

7 765 Sayılı TCK’nun 421. maddesindeki şikayete bağlı söz atmak ve sarkıntılık suçu 547. maddedeki itidal ve muvazene dışı hareket suçuna, aynı kanunun 459/1. maddesindeki taksirle yaralamaya neden olmak suçu da 565. maddedeki tehlikeli vasıta kullanmak suçuna dönüşebilmekte ise de her iki örnekte de cürüm ve taksirle işlenen suçlar kabahate dönüşmektedir.

8 7.CD’nin 19.12.2005 Tarih,2003/9817 Esas, 2005/21468 Sayılı Kararı